Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2015 по делу n А46-17531/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

финансов Омской области стороной контракта или стороной правоотношений из неосновательного обогащения ( в связи с выполнением спорных дополнительных работ) не является. Статус Министерства финансов Омской области как главного распорядителя бюджетных средств не свидетельствует о том, что обжалуемое решение  принято о его правах или обязанностях. Соответствующие выводы отсутствуют в какой-либо части решения.

Изучив материалы дела, доводы жалобы с дополнениями и отзывов на нее (с дополнениями), выслушав представителей явившихся участников процесса, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 АПК РФ и не установил оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 05.04.2011 между бюджетным учреждением Омской области «Управление заказчика по строительству объектов Омского гидроузла» (в настоящее время казенное учреждение Омской области «Управление заказчика по строительству объектов и гидротехнических сооружений» (заказчик) и ООО НПО «Мостовик» (исполнитель) был заключен Государственный контракт № 1 (далее – контракт).

По условиям государственного контракта № 1, в редакции дополнительных соглашений, заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению мероприятия «Строительство Красногорского водоподъёмного гидроузла на р. Иртыш, в соответствии с ведомостью основных объёмов работ, материалов и оборудования, ежегодным календарным планом производства работ, требованиями ГОСТ, СНиП, действующих технических регламентов и в соответствии с проектной документацией, являющихся неотъемлемой частью настоящего контракта (Приложение № 1,2,3).

Проектная документация, являющаяся приложением к контракту, включает в себя:

- ведомость основных объемов работ (приложение №1) (по укрупненным позициям: подготовительный период; пропуск строительных расходов; возведение земляных сооружений, выемка грунта; возведение земляных сооружений, качественная насыпь; возведение бетонных сооружений; монтаж механического оборудования; строительство объектов подсобного и обслуживающего назначения; строительство энергетического хозяйства; строительство объектов транспортного хозяйства и связи; строительство наружных сетей и сооружений водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения);

- ежегодный календарный план работ на 2011 год (приложение №2) (подробно перечислены виды работ и объемы, подлежащие выполнению в 2011 году, в том числе, левобережная бетонная водосливная плотина, водопонижение, земляные работы; внутриплощадочная левобережная работа; пропуск строительных расходов: земляные перемычки ВБ и НБ левобережной водосливной плотины без разбора перемычек);

- Перечень нормативно-технической документации, обязательной к применению при строительстве (приложение №3) (включая отраслевой норматив 12-81.2007 «Методические рекомендации по разработке и оформлению проекта организации строительства и проекта производства работ»);

- ведомость стоимости работ (приложение №4);

- перечень материалов и оборудования (приложение №6) (л.д. 17-26 т.1).

Финансирование мероприятия осуществляется в соответствии с долгосрочной целевой программой Омской области «Строительство Красногорского водоподъёмного гидроузла на реке Иртыш (2010-2014 годы)», утверждённой постановлением Правительства Омской области от 1410.2009 года № 188-п. Сроки завершения мероприятий – до 31.12.2014.

Общая цена контракта в соответствии с ведомостью стоимости работ на выполнение мероприятия «Строительство Красногорского водоподъёмного гидроузла на реке Иртыш» составляет 8 622 597 110 рублей 00 копеек, в том числе НДС 1 315 311 423, 56 руб. (п.2.1. контракта) (п. 2.1 контракта). Цена контракта включает в себя НДС, уплату налогов, транспортные расходы, сборы и иные обязательные платежи.

Согласно п. 2.5 контракта допускается перераспределение стоимости работ в 2012-2014 г. при изменении лимитов бюджетных обязательств на эти годы без изменения цены контракта. Перераспределение стоимости работ оформляется дополнительными соглашениями.

Порядок приемки работ регламентирован в разделе 3 контракта: исполнитель в двухдневный срок (по промежуточным работам) и пятидневный срок (по факту готовности объекта) обязан сообщить в письменной форме заказчику о готовности к сдаче объекта (п.п. 3.1.2, 3.2.1). В соответствии с пп. 3.1.3-3.1.4 контракта назначенная заказчиком рабочая комиссия осматривает и проверяет готовность объекта (промежуточные работы) на соответствие выполненных работ проекту. Проверка осуществляется в течение 10 дней, по результатам которой заказчик подписывает переданные исполнителем документы либо направляет мотивированный отказ (п. 3.1.4).

Осмотр и проверку готовности объекта (в целом по мероприятию) к сдаче на предмет соответствия выполненных работ проекту, испытание объекта осуществляет рабочая комиссия, которая составляет по итогам проверки акт приемки законченного строительством объекта с указанием выявленных замечаний и сроков их устранения (пп. 3.2.2-3.2.4). Принятый приемочной комиссией объект предъявляется государственной приемочной комиссии, которая оформляет акт ввода объекта в эксплуатацию (п. 3.2.6 контракта).

В соответствии с пунктами 5.1.7-5.1.8 контракта исполнитель обязуется незамедлительно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения мероприятия; обеспечить мероприятие материалами, изделиями, конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с проектно-сметной документацией, перечнем материалов и оборудования при строительстве (приложение №6).

Согласно п. 5.2.2 контракта исполнитель вправе по согласованию с заказчиком и проектной организацией, ведущей авторский надзор, вносить изменения в проектные решения при выполнении работ, без изменения стоимости работ.

Любые изменения, дополнения и приложения являются неотъемлемой частью контракта и действительны лишь при условии, если они совершены в письменной форме, подписаны надлежаще уполномоченными представителями сторон и скреплены печатью (п. 10.2. контракта).

Письмом исх. №323/35-СУПМТ от 19.11.2014 в адрес ответчика направлен пакет документов на фактически выполненные работы в 2011-2014 г.г., не учтенные в проектно-сметной документации по государственному контракту №1 от 05.04.2011 г. на сумму 1 246 786 580 руб. 04 коп. (в т.ч., справка о стоимости работ формы КС-3 №58, промежуточный акт, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 (179 шт.), акты приема-передачи изыскательских работ (33 шт.) (л.д. 23-32 т.1).

Письмом исх. №328-38 СУПМТ от 19.11.2014 года в адрес ответчика направлены локальные сметы на фактически выполненные работы на объекте Красногорский водоподъемный гидроузел на реке Иртыш по государственному контракту №1 от 05.04.2011 (л.д. 33-40 т.1). Данные сметы подписаны и скреплены печатью только истца.

В ответ на письма истца №323/35-СУПМТ от 19.11.2014 и №328-38-СУМП от 19.11.2014 ответчик сообщил, что работы, представленные в справке ф.КС-3 №58 в сумме 1 218 932 167,92 руб. и локальные сметы на сумму 169 701 127 руб. в базисных ценах 2000 года не предусмотрены проектно-сметной документацией к государственному контракту №1 от 05.04.2011. Отчет в подтверждение освоения средств по статье «Непредвиденные работы и затраты» на 01.08.2014, представленный в ответ на письмо №767 от 23.09.2014, направлен в ООО «НПО «Мостовик» на доработку. После окончательного принятия выполненных работ главными специалистами заказчика работы будут оплачены в пределах лимита средств, определенных статьей «Непредвиденные работы и затраты» (письмо КУ «Управление по строительству» №1149 от 26.12.2014 «О проверке актов выполненных работ за 2011-2014» - л.д. 41 т.1).

Как указал истец, им были выполнены работы по разделам:

№1 Левобережная водосливная плотина. Бетонирование и армирование на сумму 326 796 916 руб.; №2 Левобережная водосливная плотина. Земляные работы на сумму 20 156 422 руб.; №3 Левобережная водосливная плотина. Водопонижение на сумму 1 045 178 руб.; №4 Шлюз. Земляные работы на сумму 2 158 622 руб.; №5 Шлюз. Водопонижение на сумму 15 683 200 руб.; №6 Шлюз. Бетонные работы на сумму 17 169 917 руб.; №7 Левобережная земляная плотина. Площадка, дамбы, прочие работы на сумму 74 164 669 руб.; №8 Оборудование на сумму 28 536 317 руб.; №9 Канал левобережной бетонной водосливной плотины на сумму 238 464 459 руб.; №10 Подводящий канал левобережной водосливной плотины на сумму 71 719 341 руб.; №11 Перемычки левобережной бетонной водосливной плотины (2 этап) на сумму 25 053 632 руб.; №12 Прочие работы на сумму 395 004 826 руб.; №13 Изыскательские работы на сумму 27 854 412 руб.

Поскольку ответчик оплату фактически выполненных работ не произвел, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Поддерживая выводы суда, отказавшего в удовлетворении исковых требований ООО «НПО «Мостовик», суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 49 АПК РФ суд рассматривает иск по заявленным истцом предмету и основаниям.

Как следует из взаимосвязанных положений статьи 49 и статьи 125 АПК РФ и разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», предмет иска - это материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, изменении либо прекращении его. Основания иска - это фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение заявленного требования.

Основания заявленного иска, бывшие в установленном процессуальном порядке предметом оценки суда первой инстанции и в отношении которых выражалась позиция по существу ответчиком и третьими лицами – это обстоятельства выполнения истцом в связи с государственным контрактом, но не в соответствии с его условиями дополнительных работ,   на выполнение которых, по мнению истца, имеется о фактическое соглашение с заказчиком. Предмет заявленного иска – требование об оплате непредусмотренных государственным контрактом работ, или взыскание неосновательного обогащения.

Заявляя о том, что часть этих работ соответствует условиям государственного контракт а и подлежит оплате  по статье «непредвиденные расходы» , истец меняет основания иска,  объявляя в таком качестве новые фактические обстоятельства, не бывшие  предметом рассмотрения в суде первой инстанции, чем также  мотивирует и ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

В соответствии с п. 3 ст. 266 АПК РФ, в соответствии с которым, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

Согласно части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Изменение на стадии апелляционного обжалования оснований иска : часть  стоимости в качестве неосновательного обогащения, а другая часть как выполненная в пределах контракта и подлежащая оплате по статье «Непредвиденные работы и затраты», размер которых составляет 1,5 % т.е. 129 338 956, 65 руб.  противоречит указанным нормам процессуального права,  в связи с чем не принимается к рассмотрению апелляционным судом.

Относительно доводов о задолженности по статье «Непредвиденные работы и затраты» (129 338 956, 65 руб.) апелляционная коллегия исходит из отсутствия оснований для их оценки в настоящем деле, поскольку эти доводы могут быть заявлены в деле о несостоятельности (банкротстве) ООО «НПО «Мостовик» (А46-4042/2014), в опровержение требования КУ «Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений» о взыскании неотработанного аванса  (749 млн. руб.) или о включении в реестр требований кредиторов требования в размере 249 281 865,28 рублей (принято к производству определением от 08.07.2015, рассмотрение отложено на 08.10.2015).

Долг по статье «Непредвиденные работы и затраты» судом первой инстанции не исследовался (истец без ссылок на конкретные акты КС-2 впервые в суде апелляционной инстанции привел доводы об отношении части работ к проекту), поэтому  должен рассматриваться в другом  споре - о расчетах по государственному контракту, в том числе, по вопросу о размере неотработанного аванса.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Из преамбулы государственного контракта №1 от 05.04.2011 следует, что основанием его заключения выступает протокол аукционной комиссии БУ Омской области «Управление заказчика по строительству объектов Омского гидроузла», то есть этот контракт заключался на торгах в форме аукциона.

Правоотношения сторон соответствуют обязательствам строительного подряда и подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ с учетом норм Закона № 94-ФЗ, а равно условиями заключенного контракта.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

В силу частей 1, 2 статьи 9 Закона № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.05.2013 № 18045/12 указал, что в силу статьи 1 Закона № 94-ФЗ данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения таких заказов.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 28.05.2013 № 18045/12 и от 04.06.2013 № 37/13 выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом № 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства. В данных постановлениях,