Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2015 по делу n А46-17531/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

не проводилась повторная проверка сметной стоимости в связи с изменением проектной документации в нарушение п. 30 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, о чем разъяснено в письме ФАУ «Главгосэкспертиза России» № 1-13/645 от 20.03.2015. В связи с чем ответчик считает проведение экспертизы неправомерным.

Согласно  письменным возражениям ответчика против приобщения акта экспертного исследования №499-06-15-55 от 08.06.2015 ООО «Ново-Омск», в нарушение п. 3.4, 4.1, 4.6 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ и приказа Минрегионразвития от 13.10.2009 №474  указанный акт экспертного исследования фактически опровергает положительные заключения государственной экспертизы №019-11/ОГЭ-2035/02 от 27.01.2011, № 020-11/ОГЭ-2035/05 от 27.01.2011 Омского филиала ФАУ «Главгосэкспертиза России» в части вывода о достоверности сметной стоимости строительства. В то же время ООО «Ново-Омск» не представило никаких доказательств о своем праве проводить государственную экспертизу, а также квалификационные аттестаты эксперта, проводившего исследование.

Также от ООО «НПО «Мостовик» поступили письменные возражения на отзыв КУ «Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений».

От ответчика поступили дополнительные доводы на апелляционную жалобу:

на основании распоряжения Счетной палаты Российской Федерации от 26 января 2015 года № 12-ркм проведено контрольное мероприятие в период с 02.02.2015 по 20.02.2015, в ходе которого Счетной палатой Российской Федерацией выявлены следующие нарушения (акт контрольного мероприятия прилагается):

1)        КУ «Управление по строительству» в нарушение требований пункт 5.2.2 контракта были приняты и в последующем оплачены работы ООО «НПО «Мостовик» на общую сумму 45 044 361,84 рублей, которые не предусмотрены рабочей документацией и не согласованы проектной организаций, осуществляющей авторский надзор ОАО «Мособлгидропроект», осуществляющей авторский надзор за строительством Красногорского водоподъёмного гидроузла на реке Иртыш (страница 84 акта контрольного мероприятия), что подтверждается подписанными актами приемки выполненных работ (КС-3 № 20 от 31.07.2012, КС-2 № 215; КС-3 № 36 от 30.04.2013, КС-2 № 938; КС-3 № 26 от 31.10.2012, КС-2 № 438; КС-3 № 26 от 31.10.2012, КС-2 № 440; КС-3 № 26 от 31.10.2012, КС-2 № 444; КС-3 № 26 от 31.10.2012, КС-2 № 448; КС-3 № 1 от 29.06.2011, КС-2 № 6), промежуточными актами за №№ 1, 20, 26, 36;

2)        КУ «Управление по строительству» были приняты и в последующем оплачены работы ООО «НПО «Мостовик», не предусмотренные рабочей документацией и не согласованы проектной организацией осуществляющей авторский надзор ОАО «Мособлгидропроект» на общую сумму 24 063 571,26 рублей (страница 87 акта контрольного мероприятия), что подтверждается подписанными актами приемки выполненных работ (КС-3 № 18 от 28.06.2012. КС-2 № 203; КС-3 № 15 от 27.04.2012. КС-2 № 154; КС-3 № 16 от 01.06.2012, КС-2 № 174; КС-3 № 13 от 15.03.2012, КС-2 № 123), промежуточными актами за№№ 13. 15. 16, 18.

На основании акта контрольного мероприятия Счетной палаты Российской Федерации КУ «Управление по строительству» подало заявление от 02.07.2015 о включении в реестр требований кредиторов должника требований третьей очереди на сумму 249 281 865,28 (двести сорок девять миллионов двести восемьдесят одна тысяча восемьсот шестьдесят пять) рублей 28 копеек в отношении должника ООО «НПО «Мостовик» в деле о банкротстве № А46-4042/2014, находящемся в производстве Арбитражного суда Омской области.

Таким образом, контролирующим органом (Счетной палатой Российской Федерации) подтверждается позиция ответчика в настоящем деле о недопустимости выполнения непроектных работ без согласования с проектной организацией, ведущей авторский надзор.

Согласно положениям строительных правил СП 23.13330.2011 «Основания гидротехнических сооружений» на стадии строительства Геподрядчиком создается служба геотехнического контроля, в задачи которой входят наблюдения за технологическим процессом, опробования подготовленного основания и определения характеристик грунтов.

Проектный институт АО «Мособлгидропроект» и заказчик неоднократно указывали ООО «НПО» Мостовик» на необходимость наладить работу службы геотехнического контроля в письмах № 1-73/555-1052 от 13.06.2013 (приложение № 6 к дополнению № 2 от 13.05.2015), № 1-73/637-1179 от 27.06.2013 (приложение № 7 к дополнению № 2 от 13.05.2015). Однако работа службы геотехнического контроля так и не была организована должным образом. Как следствие, дополнительные работы по приготовлению грунтовых смесей земляных сооружений гидроузла выполнялись по причине нарушения технологического процесса, предусмотренного проектом организации строительства (ПОС) и технических условий 1084.2-10-01-03-88.ТУ.ЗР.01, разработанных АО «Мособлгидропроект».

Генподрядчик направлял для согласования заказчику документы по дополнительным работам, которые заказчик, в свою очередь,  направил письмами № 510 от 17.06.2014, от 10.09.2014 № 740 и от 16.09.2014 № 451 в проектный институт АО «Мособлгидропроект» для согласования и подтверждения необходимости их выполнения. Проектным институтом письмами №1-73/167-290 от 21.02.2013 (приложение № 10 к дополнению № 2 от 13.05.2015) и № 1-73/815-1669 от 30.06.2014 (приложение № 11 к дополнению № 2 от 13.05.2015) отказано в согласовании. Необходимость выполнения таких работ как устройство временных ограждающих дамб ОАО «Мособлгидропроект» не подтвердило. Приготовление грунтовых смесей предусмотрено проектом.

Указанные в разделе изыскательские работы не принимались заказчиком в связи с их выполнением АО «Мособлгидропроект» в достаточном объеме для строительства сооружений III класса, что подтверждается выводами положительного заключения Омским филиалом Главгосэкспертизы России № 019-11/ОГЭ-2035/02 от 27.01.2011.

В материалы настоящего дела 09.06.2015 представлена справка об освоении денежных средств за 2011-2014 г.г. по строительству Красногорского водоподъемного гидроузла на р. Иртыш на 01.05.2015. В соответствии с этой справкой ответчик оплатил непредвиденные работы и затраты на сумму 63 071 802 рублей.

К дополнениям ответчиком приложены: копия акта Счетной палаты Российской Федерации по результатам контрольного мероприятия «Аудит реализации в 2013 - 2014 годах и истекшем периоде 2015 года мероприятий федеральной целевой программы «Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012 - 2020 годах», направленных на выполнение Водной стратегии Российской Федерации от 20 февраля 2015 года; копия заявления от 02.07.2015 о включении в реестр требований кредиторов должника требований третьей очереди (в деле о банкротстве № А46-4042/2014); копия определения Арбитражного суда Омской области от 08.07.2015 о принятии требования кредитора по делу № А46-4042/2014; копия протокольного определения Арбитражного суда Омской области от 10.09.2015 № А46-4042/2014 об отложении рассмотрения требования кредитора на 08.10.2015.

В дополнительных доводах №2 КУ «Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений» со ссылкой на СП 48.13330.2011 указало на недопустимость отступлений (в проектах производства работ - ППР) от решений проекта организации строительства (ПОС) без согласования с организациями, разработавшими и утвердившими его.

Так, согласно проекту организации строительства (шифр № 1084-06.1) строительство левобережной водосливной плотины планировалось осуществить с использованием башенного крана, а именно, производить бетонирование железобетонных водосливных секций 1-6 подачей бетонной смеси башенным краном от места разгрузки бетонной смеси из автобетоновозов на монтажной площадке к каждой секции. Соответственно именно этот способ работ был предусмотрен сметной документацией в составе проекта, а также локальными сметами на стадии «Рабочая   документации»,   выданными   генеральному   подрядчику   ООО   НПО   «Мостовик»   в производство работ. Принимая решения по организации и способам строительства генеральный проектировщик исходил из требования пункта 4.5 СП 58.13330.2012 «Гидротехнические сооружения. Основные положения»:

«При проектировании гидротехнических сооружений надлежит обеспечивать и предусматривать:

-           безопасность и надежность сооружений на всех стадиях их строительства и эксплуатации;

-           максимально возможную экономическую эффективность строительства...»

На стадии строительства генеральный подрядчик разработал проект производства работ, в котором кардинально изменил технологию подачи бетонной смеси в водосливные секции 1-6 левобережной водосливной плотины. На основании проекта производства работ генеральный подрядчик выпускает самостоятельно разработанные локальные сметы, в которых в разделах 1 отменяет разработанные генпроектировщиком ОАО «Мособлгидропроект» локальные сметы путем включения позиций сметы со знаком «минус», далее включает позиции, связанные с устройством временных проездов и площадок, установкой опалубки, подачей смеси в конструкцию бетононасосами, соответственно и затраты, связанные с уходом и прогревом бетонной смеси в период набора проектной прочности. В результате сметная стоимость строительства увеличивается в два раза при одинаковом объеме уложенного в конструкции бетона.

Так, по локальной смете № 1084.2-30-03-01-57.СМЛ.2-01-121 генпроектировщика ОАО «Мособлгидропроект» (строки 3. 4. 5):

-           объем укладываемой в конструкцию бетонной смеси с применением башенного крана составляет 15 185 куб. м;

-           стоимость работ в базовых ценах 2001 года составляет 14 914.95 тыс. рублей;

По локальной смете № 34-10-12 (строка 6 расчета взыскиваемой суммы) ООО НПО «Мостовик» на те же работы (строки 96, 99, 102):

-           объем укладываемой в конструкцию бетонной смеси подачей бетононасосом составляет также 15 185 м ;

-           стоимость работ в базовых ценах 2001 года составляет 28 155.58 тыс. рублей.

Общее удорожание одноименных работ при неизменности объема сооружаемой конструкции составляет в ценах 2010 года 83 599,10 тыс. рублей.

Таким образом, нарушение подрядчиком пункта 5.7.7 СП 48.13330.2011 привело к значительному удорожанию строительства, выдаваемому подрядчиком за дополнительные работы. Такое же нарушение путем замены проектных работ на не проектные допускается подрядчиком в локальных сметных расчетах, указанных в строках 1-21. 25. 33. 88. 111. 113. 146 расчета взыскиваемой суммы.

Ненадлежащее выполнение ООО «НПО «Мостовик» работ указанных в разделе 4 и 5 расчета взыскиваемой суммы подтверждается справкой подготовленной ОАО «Мособлгидропроект» в ходе осуществления авторского надзора в сентябре 2015 года на судоходном шлюзе.

К дополнительным доводам №2 к отзыву ответчиком приложены: копия акта о приемке выполненных работ формы № КС-2 от 31.10.2012 № 438 на сумму 7 437 857 рублей без НДС; копия платежного поручения ответчика № 3402289 от 02.11.2012; копия справки формы № КС-3 от 31.10.2012 № 26 (развернутая форма); копия акта о приемке выполненных работ формы № КС-2 от 31.07.2012 № 215 сумму 22 222 196 рублей без НДС; копия платежного поручения ответчика № 3037900 от 09.08.2012; копия справки формы № КС-3 от 31.07.2012 № 20 (развернутая форма); копия акта о приемке выполненных работ формы № КС-2 от 31.07.2012 № 512 (приняты работы на сумму 152 500 263 рубля без НДС); копия платежного поручения ответчика № 3554833 от 07.12.2012; копия справки формы № КС-3 от 07.12.2012 № 30 (развернутая форма); копия справки формы № КС-3 от 07.12.2012 № 30 (сокращенная форма); копия определения Арбитражного суда Омской области от 14.07.2015 по делу №А46-4042/2014; копия заявления КУ «Управление по строительству» от 31.05.2015 о включении в реестр требований кредиторов должника требований третьей очереди по делу № А46-4042/2014 в отношении должника ООО «НПО «Мостовик»; копия справки ОАО «Мособлгидронроект» от 22.09.2015 № 1-73/1217-2687; копия локальной сметы № 1084.2-30-03-01 -57.CMJI.2-01-121 ОАО «Мособлгидропроект»; выписка из проектной документации (раздел 6. Проект организации строительства. Подраздел 1. Пояснительная записка. Приложение № 1. Альбом чертежей 1084-06.1.1).

В соответствии с абзацем вторым части 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

 В порядке возражений на жалобу документы, поступившие от ответчика,  приобщены. 

Ходатайство истца о назначении по делу строительно-технической экспертизы судом апелляционной инстанции оставлено без удовлетворения по основаниям, указанным ниже по тексту мотивировочной части настоящего постановления.

Апелляционный суд приобщает к материалам дела  акт экспертного исследования № 499-06-15-55, в приобщении которого отказал суд первой инстанции.

Обоснование неотносимости или недопустимости этого доказательства в обжалуемом решении не приведено.

Истец полагал  данный документ обосновывающим его исковые требования.

Вывод суда первой инстанции об обратном мог быть сделан только на основании оценки этого документа, что невозможно без приобщения его к материалам дела.

Составленный  ООО «НПО «Мостовик» реестр дополнительных работ на объекте «Красногорский водоподъемный узел на р. Иртыш» приобщен к материалам дела в целях проверки доводов жалобы, учитывая объем материалов дела.

От ООО «НПО «Мостовик» поступило ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, мотивированное необходимостью привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Министерства финансов Омской области. Ходатайство мотивировано наличием оснований для оплаты выполненных работ по односторонним актам, в отношении которых не заявлено мотивированных возражений, а поскольку финансирование осуществляется за счет средств областного бюджета, участие главного распорядителя в лице Министерства финансов Омской области является обязательным.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции судом апелляционной инстанции является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Министерство