Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2014 по делу n А81-4077/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ссылается на то, что суд формально подошел к рассмотрению эпизода, связанного с нарушением ООО «Стройгазконсалтинг-Север» налогового законодательства и незаконным неисполнением обязанностей налогового агента при совершении сделки с иностранными организациями Синнамари бизнес Инк и Шанти Холдинге Инк, ограничившись буквальным толкованием подпункта 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, налоговое законодательство Российской Федерации не подлежит расширенному толкованию и не может рассматриваться по аналогии с иным законодательством Российской Федерации.

Подпункт 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации гласит, что к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации, которые подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов относятся доходы от реализации акций (долей) российских организаций, более 50 процентов активов которых состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, а также финансовых инструментов, производных от таких акций (долей), за исключением акций, признаваемых обращающимися на организованном рынке ценных бумаг в соответствии с пунктом 3 статьи 280 настоящего Кодекса. При этом доходы от реализации на иностранных биржах (у иностранных организаторов торговли) ценных бумаг или производных от них финансовых инструментов, обращающихся на этих биржах, не признаются доходами от источников в Российской Федерации.

Из буквального прочтения указанной выше нормы следует, что при ее применении необходимо соблюдение одного условия: у российской компании, акции (доли) которой продает иностранная компания, более 50% активов должно состоять из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ. То есть, применительно к рассматриваемому спору, у ЗАО «ДИОН», акции которой продают компании Синнамари Бизнес Инк и Шанти Холдингс Инк, более 50% активов должно состоять из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ.

Тот факт, что ЗАО «ДИОН» владеет 50% акций ООО «ОРИОН-СТРОЙ» ОГРН 1037861022275, ИНН 7838011170, в свою очередь: ООО «ОРИОН-СТРОЙ» владеет 100% ООО «Свод Интернешнл» ИНН 7730163480 ОГРН 103773000420, в свою очередь: ООО «Свод Интернешнл» владеет 99,9% ЗАО «Альпика» ИНН 2317036507, ОГРН 1022302715434 и в свою очередь: ЗАО «Альпика» владеет 100% ООО «Фирма «Альпика-Сервис» ИНН 23127011742, ОГРН 1022302722375, а согласно отчету независимого оценщика ООО «НАТА ПРОФИТ», в активах указанных организаций: ООО «ОРИОН-СТРОЙ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика», ООО «Фирма «Альпика-Сервис» имеется недвижимое имущество, правового значения при рассмотрении спора не имеет, поскольку тот факт, что ЗАО «ДИОН» принадлежат доли либо акции не означает, что его активы состоят из недвижимого имущества. Более того, право собственности на недвижимое имущество, косвенно принадлежащее ЗАО «ДИОН», зарегистрировано за и иными предприятиями, при этом положения подпункта 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации не могут быть применены к активам, в состав которых входит находящееся на территории РФ недвижимое имущество, принадлежащее российской организации опосредованно либо косвенно.

Действительно, ЗАО «ДИОН» имеет дочернее общество ООО «Орион-Строй, владея 50% долей Общества, балансовая стоимость данного актива, отраженного по строке 140 «Долгосрочные финансовые вложения» составляет 64 000 000 руб. (по данным формы №1 бухгалтерского баланса ЗАО «ДИОН»), а согласно отчету независимого оценщика ООО «НАТА ПРОФИТ» рыночная стоимость данного актива составляет 2 238 600 000 руб. без учета НДС (т. 9 л.д. 59).

ООО «Орион-Строй» владеет 100% доли установленного капитала ООО «Свод Интернешнл», при этом, согласно отчету независимого оценщика ООО «НАТА ПРОФИТ» рыночная стоимость 100% доли установленного капитала ООО «Свод Интернешнл», рассчитанная в рамках доходного подхода составляет 3 556 800 000 руб. (т. 12 л.д. 158).

 ООО «Свод Интернешнл» владеет 99,9% ЗАО «Альпика», при этом, согласно отчету независимого оценщика ООО «НАТА ПРОФИТ» рыночная стоимость 99,9% пакета акций ЗАО «Альпика», принадлежащего ООО «Свод Интернешнл» составляет 5 574 420 000 руб. (т. 15 л.д. 20).

Действительно, ЗАО «Альпика» владеет 100% доли установленного капитала ООО «Фирма «Альпика-сервис», при этом согласно отчету независимого оценщика ООО «НАТА ПРОФИТ» рыночная стоимость 100% доли ООО «Фирма «Альпика – Сервис», принадлежащей ЗАО «Альпика» составляет 5 550 720 000 руб. (т. 5 л.д. 156).

Каждая из указанных организаций: ООО «ОРИОН-СТРОЙ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика», ООО «Фирма «Альпика-Сервис» согласно тому же отчету независимого оценщика ООО «НАТА ПРОФИТ», имеет на балансе недвижимое имущество, в том числе квартиры, коттеджи, земельные участки и т.д.

Правовой статус дочерних и зависимых хозяйственных обществ определяется статьями ст. 105 - 106 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральными законами «Об акционерных обществах» (статья 6) и «Об обществах с ограниченной ответственностью» (статья 6).

Согласно указанным нормам общество может иметь дочерние и зависимые общества с правами юридического лица на территории РФ, созданные в соответствии с федеральными законами, а за пределами территории РФ - в соответствии с законодательством иностранного государства по месту нахождения дочернего или зависимого обществ, если иное не предусмотрено международным договором РФ.

В силу гражданского законодательства, дочернее общество вправе самостоятельно распоряжаться денежными средствами, переданными в качестве вклада в уставный капитал учредителями (участниками), в том числе основным обществом (товариществом), и определять цели и направления расходования данных денежных средств, руководствуясь при этом положениями действующего законодательства и основанными на них требованиями учредительных документов. Учредители (участники) общества не вправе требовать от общества использования имущества определенным образом, если это не предусмотрено законодательством и учредительными документами общества.

В соответствии с абзацем 1 и 2 пункта 2 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с участием в образовании имущества юридического лица его учредители (участники) могут иметь обязательственные права в отношении этого юридического лица либо вещные права на его имущество.

К юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы.

Формируя уставный капитал общества с ограниченной ответственностью, его учредители передают право собственности на имущество (имущественные права) учреждаемому юридическому лицу, а в обмен на это приобретают обязательственные права по отношению к нему.

Согласно пункту 1 статьи 66 Гражданского кодекса Российской Федерации хозяйственными товариществами и обществами признаются коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом или обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности.

Из смысла данной нормы следует, что с момента внесения имущества в уставный (складочный) капитал и государственной регистрации соответствующих юридических лиц учредители (участники) названных юридических лиц утрачивают право собственности на это имущество.

В силу изложенных выше норм права, создание дочерних и зависимых обществ дает возможность основному («материнскому») обществу расширить свою предпринимательскую деятельность за счет участия в создаваемых структурах с достаточно высокой степенью влияния на их деятельность и принимаемые ими решения. Дочернее и зависимые общества, в отличие от филиалов, являются самостоятельными юридическими лицами.

Таким образом, действия налогового органа по определению размера активов ЗАО «ДИОН» на дату совершения сделки по его приобретению ООО «Стройгазконсалтинг-Север», у иностранных компаний Синнамари Бизнес Инк и Шанти Холдингс Инк путем суммирования стоимостей активов юридических лиц ООО «ОРИОН-СТРОИ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика» и ООО «Фирма «Альпика-Сервис», а также определение общей стоимости принадлежащих ЗАО «ДИОН» юридических лиц в размере 6 695 971 619 руб. 83 коп, из которых 6 480 659 595 руб. приходится на стоимость принадлежащего ООО «ОРИОН-СТРОИ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика» и ООО «Фирма «Альпика-Сервис» недвижимого имущества, расположенного на территории Российской Федерации, не основаны на законе.

ЗАО «ДИОН» лишь владеет 50% акций ООО «ОРИОН-СТРОЙ» ОГРН 1037861022275, ИНН 7838011170, в свою очередь: ООО «ОРИОН-СТРОЙ» владеет 100% ООО «Свод Интернешнл» ИНН 7730163480 ОГРН 103773000420, в свою очередь: ООО «Свод Интернешнл» владеет 99,9% ЗАО «Альпика» ИНН 2317036507, ОГРН 1022302715434 и в свою очередь: ЗАО «Альпика» владеет 100% ООО «Фирма «Альпика-Сервис» ИНН 23127011742, ОГРН 1022302722375, что свидетельствует о том, что каждое из этих предприятий определенным образом может влиять на деятельность другого, о возможности получения дивидендов, а в случае ликвидации предприятия свидетельствует о возможности получения части имущества (если останется после расчетов со всеми кредиторами) и т.д.

Тот факт, что в активах таких организаций как ООО «ОРИОН-СТРОЙ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика», ООО «Фирма «Альпика-Сервис» имеется недвижимое имущество (здания, земельные участки и т.д.), свидетельствует лишь о том, что указанное недвижимое имущество принадлежит данным организациям и числится на их балансе, однако не может свидетельствовать о принадлежности данного имущества ЗАО «ДИОН».

Позиция Инспекции о том, что единственным достоверным документом, который мог быть использован для разрешения вопроса о необходимости применения подпункта 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации является независимая оценка активов ЗАО «ДИОН» является ошибочной, исходя из следующего.

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на пункт 2.4 «Основных направлений налоговой политики Российской Федерации на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов» (одобрено Правительством РФ 30.05.2013), между тем в пункте 2.4 указанного документа рассматриваются вопросы налогообложение престижного потребления, в частности вопросы налогообложения объектов роскоши.

Положений, касающихся порядка расчета доли недвижимого имущества, находящегося на территории РФ организации, акции (доли) которого продаются иностранной компанией, пункт 2.4 «Основных направлений налоговой политики Российской Федерации на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов» не содержит.

Более того пункт 2.4 «Основных направлений налоговой политики Российской Федерации на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов» носит рекомендательно-разъяснительный характер и подготовлен с целью составления проекта федерального бюджета на очередной финансовый год и двухлетний плановый период.

Также Инспекция ссылается на пункт 28.4 Комментариев к пункту 4 статьи 13 Модели Конвенции по налогам на доходы и капитал организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), при этом ни Модель Конвенции по налогам на доходы и капитал организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), ни комментарии к ней не являются нормативным правовым актом, которым необходимо руководствоваться налогоплательщику при решении вопроса о необходимости применения подпункта 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, Восьмой арбитражный апелляционный суд находит законным и обоснованным вывод суда первой инстанции  о  том, что  у ООО «Стройгазконсалтинг-Север» отсутствовала обязанность удержать и перечислить в бюджет налог с доходов, выплаченных иностранным организациям Синнамари бизнес Инк и Шанти Холдинге Инк, в связи с чем доначисление Обществу по данному эпизоду налога на прибыль организаций с доходов, полученных от иностранных компаний от продажи 100% акций ЗАО «ДИОН», в размере 70 000 000 руб. за 2010 год, начисленных на указанную сумму налога пени в размере 13 262 083 руб. 33 коп., и штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 14 000 000 руб., является необоснованным и не соответствует налоговому законодательству.

2. По эпизоду, связанному с привлечением ООО «Стройгазконсалтинг-Север» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль, зачисляемого в бюджет г. Москвы, в виде штрафа в размере 2 998 721 руб. за 2009 год и 2 797 844 руб. за 2010 год, дополнительным начислением налога на прибыль за 2009, 2010 годы в обшей сумме 19 321 881 руб., в том числе 9 995 736 руб. за 2009 год и 9 326 145 руб. за 2010 год (т.8 л.д. 29), пени за несвоевременную уплату доначисленного налога на прибыль в сумме 4 897 956 руб. 72 коп., штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 864 376 руб. (т.8 л.д. 111), (пункт 1.2.1 решения Инспекции, стр. 21).

Как следует из решения Инспекции, основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 119 и статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, доначисления оспариваемых по данному эпизоду сумм налога на прибыль, пени за 2009, 2010 годы послужил вывод Инспекции о нарушении налогоплательщиком пункта 2 статьи 288 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившемся в неисчислении и неуплате налога на прибыль организаций в части бюджета г. Москвы за 2009-2010 годы в общем размере 19 321 881 руб. В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией было установлено, что заявителем осуществлялась в течение 2009-2010 годов деятельность через обособленное подразделение в г. Москве по адресу: наб. Тараса Шевченко, дом 23А., в связи с чем у Общества имелась обязанность исчислять и уплачивать в бюджет г. Москвы налог на прибыль организаций, а также представлять в соответствующий налоговый орган налоговые декларации по данному виду налогового платежа.

 Оспаривая в суде первой инстанции решение Инспекции в части данного эпизода, Общество указывало на отсутствие на территории г. Москвы обособленного подразделения, а также отсутствие по адресу: г. Москва, наб. Тараса Шевченко, дом 23А оборудованных стационарных рабочих мест. Кроме того, налогоплательщик сослался на то, что помещения по указанному адресу в г. Москве принадлежат ему на праве собственности и сдаются в аренду ООО «Стройгазконсалтинг», которое в свою очередь, является основным место работы для внешних совместителей: генерального директора ООО «Стройгазконсалтинг- Север» Манасир Зияд, заместителя генерального директора Прилепа Розы Хамидовны, Кошель Сергея Анатольевича, Суринова Анатолия Юрьевича, заместителя главного бухгалтера Бровко Елены Павловны. При этом, по месту нахождения объектов