Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.04.2015 по делу n А33-16806/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

работники учреждения привозили сами. Фактическая передача товара оформлялась счет-фактурами, товарныминакладными и счетами (т.5, л.д.120-132).

Проанализировав указанные протоколы допроса, апелляционный суд приходит к выводу, что имела место реализация товаров не через объекты торговой сети, а путем доставки до покупателя товара личным транспортом предпринимателя, в то время как одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности исключительно через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, упомянутые в подпунктах 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Протоколы допросов свидетелей составлены по форме, утвержденной Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм доцентов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах».

Как следует из представленных в материалы дела протоколов допросов, в протоколах указаны место, дата, время проведения допроса свидетеля. До начала допросов свидетелям были разъяснены их права и обязанности, предусмотренные статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 51 Конституции Российской Федерации, свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний установленной статьей 128 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 17.9 Кодекса об административных правонарушений Российской Федерации, статьей 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем свидетельствуют подписи в протоколах допроса. Показания были записаны со слов свидетелей о чем свидетельствует записи в протоколах «С моих слов записано верно, мною прочитано». Также, перед допросом, в ходе либо по окончании допроса от свидетелей, замечаний не поступило, замечаний к протоколу нет, о чем свидетельствует запись в протоколах.

Таким образом, апелляционный суд считает, что протоколы составлены по утвержденной форме, все необходимые реквизиты протокола, предусмотренные статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации заполнены, протоколы содержат данные, подтверждающие нарушения.

В апелляционной жалобе ИП Карпенко С.А. заявлен довод о том, что задаваемые инспектором вопросы переполнены юридическими терминами, значение которых допрашиваемым не понятно и инспектором не разъяснялось, большая часть вопросов имели наводящий характер, в связи с чем давались показания не соответствующие действительности в виду добросовестного заблуждения относительно поставленных вопросов.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции как не соответствующий фактическим обстоятельствам.

Так, в представленных в материалы дела протоколах допросов работников учреждений, которым ИП Карпенко С.А. поставлял товары (продукты питания) содержались следующие вопросы:

- С какого периода вы работаете в учреждении, какую занимаете должность, что входит в ваши обязанности?

- В период с 01.01.2010 по 31.12.2012 Вы заключали договора с индивидуальным предпринимателем Карпенко Сергеем Александровичем на поставку товаров (продуктов питания) в учреждение?

- Какие товары приобретались у  индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича?

- Товары (продукты питания) приобретались у индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича только на основании заключенных договоров и в соответствии со спецификацией к договору или по иной договоренности?

- Каким способом и на основании каких документов производился расчет с индивидуальным предпринимателем Карпенко Сергеем Александровичем за поставленные товары (продукты питания)?

- Товары (продукты питания) поставлялись индивидуальным предпринимателем Карпенко Сергеем Александровичем в учреждение согласно прилагаемой спецификации к заключенному договору?

- Представитель учреждения сам лично приходил в магазин предпринимателя Карпенко С.А. и отбирал товар (продукты питания), приобретаемые согласно заключенных договоров?

- Кто непосредственно занимался комплектацией приобретаемых у индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича товаров (продуктов питания) наименования товаров, количество, цены и сроки поставки?

- Кто осуществлял доставку (чьим транспортом, каким транспортом, Ф.И.О. водителя) приобретенных у индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича товаров в адрес учреждения?

- Куда (адрес) доставлялись приобретенные у индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича товары согласно заключенных договоров, кто и откуда непосредственно производил отгрузку указанных в договоре товаров, кто принимал товар в уреждении (Ф.И.О. должность)?

- Какими документами оформлялась фактическая передача товара (продуктов питания) в адрес учреждения от индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича?

- Для каких целей использовались учреждением приобретенные у индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича товары?

Проанализировав указанные вопросы, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в заданных вопросах юридических терминов, значение которых допрашиваемым было непонятно, ничто не свидетельствует и о наводящем характере указанных вопросов, причины добросовестно заблуждаться у допрашиваемых в отношении поставленных вопросов исходя из содержания вопросов отсутствуют.

Доводы предпринимателя о давлении на свидетелей со стороны налогового инспектора Пятецкой Е.П. при проведении допросов ввиду того, что она осуществляет налоговый контроль на предприятиях в которых работают допрашиваемые, о фальсификации не понравившихся налоговому инспектору протоколов допросов свидетелей, о факте служебного подлога при допросе свидетеля, о инициации по данному факту ИП Карпенко С.А. проверки в отношении налогового инспектора Пятетской Е.П. следственным отделом Курагинского межрайонного следственного отдела ГСУ СК России по Красноярскому краю являются голословными, документально не подтвержденными, и отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

ИП Карпенко С.А. представил в материалы дела объяснения Москвиной А.И. от 29.11.2013 (т.2, л.д.203-205), Турчановой М.А. от 02.12.2013 (т.2, л.д.206), Калабиной А.В. (т.2, л.д.207-208), из содержания которых следует, что названные выше лица отказались от показаний, которые зафиксированы налоговым органом в протоколах допросов, и настаивают на том, что в спорном периоде  приобретали продукты питания непосредственно в магазине «Элис».

Апелляционный суд критически относится к объяснениям Москвиной А.И., Турчановой М.А., Калабиной А.В., поскольку данные объяснения получены в присутствии предпринимателя Карпенко С.А., заинтересованного в даче показаний с определенным содержанием, что свидетельствует о низкой достоверности объяснений. При этом судом первой инстанции обоснованно учтено то, что пояснения Москвиной А.И., Турчановой М.А., Калабиной А.В. не подтверждаются иными, имеющимися в материалах дела доказательствами, а также то, что индивидуальный предприниматель не воспользовался предоставленным ему правом ходатайствовать о вызове в судебное заседание названных выше лиц для допроса в качестве свидетелей, при проведении которого допрашиваемые лица предупреждаются об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

ИП Карпенко С.А. в апелляционной жалобе указывает, что проведенные налоговым органом допросы свидетелей не отвечают требованиям относимости и допустимости и не могут быть использованы в качестве доказательств.

Апелляционный суд отклоняет указанный довод предпринимателя по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе вызывать на основании письменного уведомления в налоговые органы налогоплательщиков, плательщиков сборов или налоговых агентов для дачи пояснений в связи с уплатой (удержанием и перечислением) ими налогов и сборов либо в связи с налоговой проверкой, а также в иных случаях, связанных с исполнением ими законодательства о налогах и сборах. В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации вызывать в качестве свидетелей лиц. которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

В соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы при проведении мероприятий налогового контроля имеют право вызвать в качестве свидетеля для дачи показаний любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. При этом физическое лицо не может отказаться от такого вызова без уважительных на то причин.

В соответствии с пунктом 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации перед получением показаний должностное лицо налогового органа должно предупреждать свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Из представленных в материалы дела протоколов допроса следует, что указанное требование законодательства налоговым органом при составлении протоколов допроса соблюдено.

При оформлении показаний индивидуального предпринимателя в виде протокола допроса ему были разъяснены права, предусмотренные законодательством (в том числе на отказ от дачи показаний в отношении самого себя), разъяснены пункт 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации, пункт 3 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, заявитель своим правом, закрепленным статьей 51 Конституции Российской Федерации не воспользовался.

Апелляционный суд полагает, что установленное статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации право налогового органа использовать свидетельские показания при установлении обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, не означает, что наличие в деянии налогоплательщика признаков налогового правонарушения может быть признано установленным только на основании свидетельских показаний. По оспариваемой проверке, нарушение, вменяемое налогоплательщику доказывается не только его протоколами допроса, но и иными доказательствами представленными в материалы дела.

В ходе выездной налоговой проверки проводились допросы должностных лиц учреждений, контрагентов, с которыми у ИП Карпенко С.А. были заключены договоры розничной купли - продажи. В ходе проведения протоколов допроса устанавливались фактические взаимоотношения сторон. Так как фактическим отношения сторон по всем заключенным договорам были аналогичны, договоры розничной купли - продажи идентичны, подтверждались одинаково оформленными документами, налоговым органом представители учреждений были допрошены по фактическим отношениям сторон без указания на номера договоров, даты их заключения и суммы по договорам. Количество договоров и сумма по договорам ни предпринимателем, ни должностными лицами учреждений - контрагентов предпринимателя не оспаривалась, поэтому апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований говорить о недостоверности протоколов допроса и о признании протоколов допроса недопустимыми доказательствами.

Также, по мнению апелляционного суда, характер реализации товаров с учетом согласованных сторонами условий спорных договоров, предусматривающих порядок поставки товаров, не соответствует понятию «розничная торговля».

Следовательно, реализация товаров учрежде­ниям не может быть отнесена к розничной торговле.

Таким образом, представленные договоры соответствуют всем признакам договоров поставки - покупателями выступают юридические лица, приобретающие продукцию в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием; условия заключенных договоров, предварительное согласование ассортимента товаров, места реализации товаров (не через стационарную торговую сеть), доставка товара в указанные покупателями адреса, оплата товара на осно­вании счетов – фактур, приемка товара на основании накладных, порядок расчетов соответствуют условиям именно договора поставки, а не розничной купли-продажи, а довод предпринимателя о том, что спорные договоры фактически не являются договорами поставки отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный и не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

К тому же в соответствии с пунктом 2 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи является публичным договором (статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Указание закона «в отношении каждого» означает, что лицом, имеющим право требовать заключения с ним публичного договора, могут быть любые физические и юридические лица.

Заключая публичный договор, коммерческая организация (предприниматель) по общему правилу не вправе признавать чьего-нибудь преимущества перед кем-нибудь.

Одна из особенностей публичного договора состоит в том, что цена товаров, работ и услуг, а также иные его условия устанавливаются одинаковыми для всех потребителей (т.е. граждан и юридических лиц).

При этом коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Кроме того, особенностью заключения договора розничной купли-продажи является то, что он может заключаться путем публичной оферты. В соответствии с нормами гражданского законодательства оферта представляет собой первую стадию заключения договора.

Как следует из пункта 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации, публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего это предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

Исходя