Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.04.2015 по делу n А33-16806/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

22 апреля 2015 года

Дело №

 А33-16806/2014

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «15» апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен          «22» апреля 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – Морозовой Н.А.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаховой А.И.,

при участии:

индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича, от предпринимателя - Давыденко О.А., представителя на основании доверенности от 06.10.2014; от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Красноярскому краю) - Раковой М.А., представителя на основании доверенности от 12.01.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича (ИНН 242302202657, ОГРН 306242322200014),

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «18» февраля 2015 года по делу № А33-16806/2014, принятое судьёй Лапиной М.В.

установил:

индивидуальный предприниматель Карпенко Сергей Александрович (ИНН 242302202657, ОГРН 306242322200014, дата государственной регистрации - 10.08.2006), (далее – ИП Карпенко С.А., предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Красноярскому краю (ИНН 2455023301, ОГРН 1042441400033), (далее – налоговый орган) о признании недействительным решения от 27.02.2014 № 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, к Управлению Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю - о признании недействительным решения от 05.06.2014 № 2.12-15/1/08912.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 10 по Красноярскому краю обратилась в суд со встречным заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича налога на добавленную стоимость в размере 507 513 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 119 523 рублей 94 копейки, штрафа по налогу на добавленную стоимость размере 84 012 рублей 10 копеек, налога на доходы физических лиц в размере 186 980 рублей, пени по налогу на доходы физических лиц в размере 28 994 рубля 37 копеек, штрафа по налогу на доходы физических лиц в сумме 46 947 рублей 17 копеек.

Определением от 05.11.2014 встречное заявление принято к производству суда.

Определением от 18.02.2015 прекращено производство по требованию о признания недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 05.06.2014 № 2.12-15/1/08912.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «18» февраля 2015 года в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича о признании недействительным решения от 27.02.2014 № 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 10 по Красноярскому краю, отказано.

Встречное заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, ИП Карпенко С.А. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель ссылается на следующие обстоятельства.

- Из анализа заключаемых с учреждениями договоров суд, пришел к выводу, что они содержат существенные условия договоров поставки, предусмотренные статьями 508, 512, 513 Гражданского кодекса Российской Федерации: условия о товаре, периоде поставки, ассортименте товара, принятии товара покупателем. Также суд указал, что указанные договоры не являются публичными, поскольку по условиям сделок поставка продукции осуществлялась определенным покупателям в ассортименте, количестве и по цене, предусмотренным в договорах. Однако, в силу статей 492, 493, 496, 497, 499, 486, 500, 503 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), указанные условия, а также условия о доставке и безналичном расчете, могут содержаться и в договоре розничной купли-продажи. Однако при вынесении решения судом первой инстанции оценка приведенным доводам не дана и вопреки приведенных норм законодательства сделаны выводы о том, что фактически предпринимателем заключались договоры поставки.

- О публичном характере заключаемых договоров розничной купли-продажи, а также о том, что между предпринимателем и указанными учреждениями заключались договоры розничной купли-продажи, а не договоры поставки свидетельствуют следующие обстоятельства:

·         письменными объяснениями свидетелей Москвиной А.И., Турчановой М.А., Калабипой Л.В. подтверждено, что во всех случаях покупатели приобретали товары в магазинах предпринимателя, расположенных в п. Курагино и с. Черемшанка Курагинского района;

·         приобретение указанных товаров было доступно неопределенному кругу лиц по установленным в магазине ценам;

·         перечень необходимых товаров составлялся учреждениями не для предпринимателя, а для работников учреждений ездивших непосредственно в магазин за покупками. По этому перечню представители учреждений в магазинах предпринимателя выбирали товар, из имеющегося в ассортименте (на прилавках), согласовывали с предпринимателем его количество;

·         до реализации все товары находились на подотчете магазинов и были в свободной торговле, их могли купить любые лица;

·         передача товара осуществлялась по товарным чекам, а не накладным, что полностью подтверждается материалами налоговой проверки.

·         предприниматель выписывал учреждениям счета-фактуры на оплату товара, в которых указывалось наименование, цена и количество товара;

·         при отсутствии возможности у покупателей доставить товар предприниматель осуществлял доставку приобретенных товаров. Таким же образом доставка товара осуществлялась и для покупателей физических лиц.

- Продажа товаров организациям производилась за безналичный расчет с выставлением счетов-фактур, при этом НДС отдельной строкой не выделялся.

- В установленном Федеральным законом от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» порядке муниципальные контракты между предпринимателем и покупателями не заключались. В конкурсах на заключение муниципальных контрактов предприниматель не участвовал.

- Доказательств того, что предпринимателю со стороны учреждений направлялись заявки, а на товар оформлялись накладные суду не представлено. В материалах налоговой проверки и дела нет ни одной заявки, спецификации или накладной, и не может быть, потому что их фактически никогда не было.

- В спорных договорах нет строгого указания на сроки поставки товаров, графики их поставки не согласовывались.

- Задаваемые инспектором вопросы переполнены юридическими терминами, значение которых допрашиваемым не понятно и инспектором не разъяснялось, большая часть вопросов имели наводящий характер, в связи с чем давались показания не соответствующие действительности в виду добросовестного заблуждения относительно поставленных вопросов. Вопросы имели абстрактный характер, не касались обстоятельств заключения конкретных договоров.

- В протоколах допросов не указывается ни на один из спорных договоров розничной купли-продажи, на их номера, даты заключения, суммы по договорам. В протоколах допроса идет речь о каких то абстрактных договорах поставки, непонятно когда заключенные, с неизвестными номерами, неопределенными предметами договоров и неизвестной ценой.

- Предприниматель был допрошен налоговым инспектором в качестве свидетеля, а не проверяемого налогоплательщика и перед началом допроса в качестве свидетеля был предупрежден об ответственности по статье 128 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) и статье 308 Уголовного кодекса Российской Федерации за отказ свидетеля от дачи показаний, чем был введен в заблуждение налоговым инспектором, грубо нарушившим право отказаться от дачи показаний в отношении себя.

- Протоколы допроса не отвечают требованиям относимости и допустимости и не могут быть использованы в качестве доказательств. Более того в настоящее время Курагинским межрайонным следственным отделом ГСУ СК России по Красноярскому краю проводится проверка по заявлению предпринимателя в отношении налогового инспектора Пятетцкой Е.П. по факту служебного подлога при допросе свидетеля.

- Налоговый инспектор при допросе свидетелей оказывала давление на свидетелей, в виду того, что она осуществляет налоговый контроль на предприятиях в которых работают допрашиваемые. Инспектор переделывала непонравившиеся ей протоколы допроса и привозила их на подпись свидетелям. Свидетели об этом говорить боятся, так как этом может отразиться на них при очередной налоговой проверке.

- Судом необоснованно отвергнуты объяснения свидетелей Москвиной А.И., Турчановой М.А., Калабиной А.В., а выводы суда о даче указанных объяснений в присутствии и под влиянием ИП Карпенко С.А. ничем не подтверждены.

- Судом не дана оценка доводам о нарушении сроков и порядка проведения проверки и вынесения решения налоговым органом.

- Осуществляя коммерческую деятельность по продаже товаров на основании розничных договоров купли - продажи с муниципальными некоммерческими учреждениями предприниматель действовал в соответствии с официальными разъяснениями, данными неопределенному кругу лиц в Письмах Министерства Финансов РФ от 30.06.2011 № 03-11-11/107 и от 24.04.2007 года № 03-11-04/3/128, что является основанием исключения вины в совершении налогового правонарушения. Данная позиция подтверждена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.11.2010 № ВАС-4350/10 по делу А46-9365/2009».

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит оставить решение без изменения, приводит следующие возражения.

- Судом правильно произведена квалификация договоров по данному делу и сделан вывод о деятельности предпринимателя по оптовой продаже товаров.

- Исходя из того, что индивидуальный предприниматель Карпенко С.А. заключал с определенным кругом покупателей договоры розничной купли - продажи, и в указанных договорах имеют место такие условия как: предварительное согласование ассортимента передаваемого товара, доставка товара заказчику, а также учитывая тот факт, что приобретаемый покупателями товар необходим для обеспечения его деятельности в качестве организации, следует вывод о том, что деятельность налогоплательщика по реализации товаров покупателям за безналичный расчет относится к оптовой торговле, а, следовательно, должна облагаться налогами в общеустановленном порядке или, по желанию налогоплательщика, с применением упрощенной системы налогообложения.

-  По общему правилу договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, следовательно, если при продаже товаров выдается покупателю кассовый и (или) товарный чек и (или) иной документ, подтверждающий оплату товара, и при этом не заключается письменный договор, то такая реализация также будет признаваться розничной. Если при продаже товаров оформляется и передается покупателю накладная, счет-фактура, то такая деятельность не может быть признана розничной торговлей.

- В соответствии с подпунктом 3.1.3 Методических указаний по определению оборота розничной и оптовой торговли на принципах статистики предприятий, утвержденных постановлением Госкомстата России от 19.08.1998 № 89, обязательным признаком операции, относимой к обороту по оптовой торговли, является наличие счета - фактуры на отгрузку товара, а к обороту розничной торговли - кассового чека (счета).

- Для отнесения деятельности по реализации товаров юридическим лицам к розничной или оптовой торговле установлению подлежат фактические взаимоотношения сторон, их оформление.

- Спорные договоры не носят публичный характер, являются договорами поставки  в силу следующих обстоятельств:

·         в результате допросов свидетелей установлено, что предприниматель реализовывал товары в адрес муниципальных бюджетных учреждений согласно договоров (договор розничной купли-продажи) не через объекты стационарной торговой сети (магазин), предусмотренные подпунктами 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, а вне объекта стационарной торговой сети (магазин);

·         для осуществления предпринимательской деятельности в проверяемом периоде индивидуальный предприниматель использовал собственное транспортное средство: автофургон изотермический (цвет кузова белый) государственный регистрационный знак № Р 776 ТИ, 2002 года выпуска, ПТС 52КК486958;

·         поставка товара оформлялась счет-фактурой (счетом), расчет производился в безналичной форме, что свойственно именно оптовой продаже;

·         условия заключенных договоров об ответственности сторон за неисполнение, либо ненадлежащее исполнение обязательств также свидетельствуют о существовании договоров поставки товара, поскольку при розничной торговле условия ответственности продавца и покупателя предусмотрены и регулируются нормами Федерального закона от 07.02.1992  № 2300-1 «О защите прав потребителей»;

·         товары передавались покупателю не в торговой точке, а доставлялись предпринимателем в адрес юридических лиц в сроки, установленные договором в соответствии со спецификацией товара, что свидетельствует об оптовой торговле.

- Товары, приобретаемые у предпринимателя использовались учреждениями для уставной деятельности, что не применимо для системы налогообложения в виде ЕНВД.

- Деятельность по реализации товаров муниципальным бюджетным учреждениям, на основе договоров розничной купли продажи содержащих признаки договора поставки, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

- Перед получением показаний должностное лицо налогового органа должно предупреждать свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля