Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.03.2008 по делу n А29-6534/2007. Изменить решение

по письменному требованию Заказчика. График работ с помесячным распределением был представлен ООО «СеверБурСервис» 17.05.2004 года, письменного распоряжения об изменении технологии производства работ в адрес общества не поступало. Из актов выполненных работ видно, что строительство скважин осуществлялось в последовательности с утвержденным графиком. При этом ООО «СеверБурСервис», не проводя никаких работ на скважине № 71, производит прием работников на данную скважину в мае-июне 2004 года (например, Яремко И.И., Терентьев А.Н., Щетинин Д. И., Недосеков А.В., и другие). Фактически работы по строительству и монтажу скважины начаты в январе-феврале 2005 года,  что подтверждается актами выполненных работ. Спустя полгода люди, работавшие на иных объектах, чем были приняты, согласно договоров, увольняются, получают компенсации за неиспользованный отпуск и принимаются на эту же скважину № 71 либо на другую, входящую в этот же куст, по той же специальности.

Апелляционный суд считает возможным приобщить к материалам дела документы, направленные в адрес налогового органа МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 письмом от 14.01.2008 года, поскольку эти доказательства  необходимы для проверки доводов заявителя апелляционной жалобы. Суд считает, что приобщение указанных документов (договоров, актов выполненных работ, счетов-фактур) права Общества не нарушает, кроме того, часть вновь представленных инспекцией документов имеется в материалах дела. Также суд учитывает, что  положения статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не устанавливают запрет на представление лицами, участвующими в деле, новых доказательств, не исследовавшихся судом первой инстанции.

В соответствии с уставом ООО «СеверБурСервис» основным видом деятельности указанного предприятия является строительство и сооружение объектов производственного и непроизводственного назначения, на выполнение данных работ ООО «СеверБурСервис» получена лицензия от 23.10.2003 года  № 47-ЭН-00019 со сроком действия до 23.10.2008 года, следовательно, такие работы относятся к обычной (уставной) деятельности организации и не вызваны заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг.

ООО «СеверБурСервис» были заключены договоры:

-РО-37/ЛК-050217 от 12.02.2004 года с ООО «Лукойл-Коми» на строительство эксплуатационных скважин № 70,51,52,53 куста № 1 Южно-Низевого месторождения. Срок действия договора до 31.12.2005 года;

-№ РО-45/лк-050284 от 20.04.2004 года с ООО «РКМ Ойл», в лице ООО «Лукойл-Коми» на оказание услуг в области приготовления, применения и очистке буровых растворов при строительстве нефтяных и газовых скважин. Срок действия договора 20.04.2005 года;

- № 12/РО - 40 от 14.05.2004 года подряда на строительство эксплуатационных скважин№56, 57, 71 ГС куста № 3 Южно - Низевого месторождения с ООО «Лукойл- Коми» и дополнительного  соглашения  от  27.01.2004  года   к   вышеуказанному  договору  на строительство эксплуатационных скважин № 56, 57, 71 ГС куста 3 Южно-Низевого месторождения. Срок действия договора установлен до исполнения  обязательств по договору.

Соглашение  от  26.07.2006 года свидетельствует о завершении   строительства эксплуатационных скважин куста № 3 с определением дополнительных работ по демонтажу, вывозу оборудования и рекультивацию кустовой площадки и котлованов.

-№ РО-48 от 08.06.2004 года с ООО «Лукойл - Коми» на оказание услуг в области цементирования скважин при строительстве нефтяных скважин на Южно-Низевом месторождении и дополнительное соглашение к вышеуказанному договору подряда от 22.09.2004года. Срок действия договора до 08.06.2005 года (том 25, листы дела 206-212).

- договор № РО-59/ЛК-050232 от 15.07.2004 г. с ООО «РКМ Ойл» на монтаж буровой установки «Уралмаш- 3Д 76» на кусте № 2 Макарьельского месторождения. Срок действия договора до 30.04.2005 года.

-договор подряда на бурение нефтяных скважин № 05-004/ЕУ от 10.12.2004 года с ООО «Енисей - Усинск» на бурение нефтяной скважины (1 Пихтовая) был заключены сроком действия до 10.12.2005 года (том 25, листы дела 246-257).

-договор № ЛК-050124 от 27.01.2005 года с ООО «Лукойл-Коми» на оказание услуг в области цементирования эксплуатационной колонны  и «хвостовика» при строительстве скважины № 71 ГС Южно-Низевого месторождения - срок действия 1 год.

-11 -Б договор подряда на строительство поисковой скважины от 29.09.2004г. с ЗАО «Печора-Петролеум» на строительство поисковой скважины №1П Средне - Пальюской площади. Договор действует до полного исполнения обязательств по договору.

Из приведенных договоров усматривается, что ООО «СеверБурСервис» заранее было известно об объемах предстоящих работ как на 2004, так и на 2005 год и что для выполнения работ требуются специалисты соответствующей квалификации, следовательно, указание в апелляционной жалобе на непостоянность заказов и уменьшение работ не подтверждается документально.

В данном случае в ходе проверки установлено и подтверждено материалами дела, список профессий уволенных и/принятых вновь работников в основном состоит из машинистов буровых установок 4 разряда, 5 и 6 разряда; бурильщиков эксплуатационно-разведывательного бурения скважин на нефть и газ, вышкомонтажников 4-6 разряда, электромонтеров по обслуживанию буровых 5 разряда, операторов котельной, а выполняемая этими работниками работа соответствует основным видам деятельности общества, заявленным в уставе, удельный вес выручки полученной обществом от основных видов деятельности в общем объеме всей выручки за 2005 год составил 97,7 %.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, следует признать правомерной позицию инспекции, о том, что работодатель имел возможность не увольнять работников в связи с окончанием срочного трудового договора заключенного на период строительства скважин, а путем заключения дополнительного соглашения к первоначальному договору, переместить работников с одной скважины на другую.

Как указывалось выше, в соответствии с частью 2 статьи 58 Трудового кодекса Российской Федерации срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения по основаниям, предусмотренным статьей  59 Трудового кодекса  Российской Федерации: обстоятельства, которые служат основанием для заключения срочного трудового договора, относятся к характеру предстоящей работы, в том числе: а) нерегулярность работы; б) сезонность труда; в) незначительность объема работ; г) предотвращение и ликвидация последствий стихии, аварий, катастроф, эпидемий и других чрезвычайных обстоятельств.

Нерегулярная по характеру - это работа, которая в зависимости от технологии производства товаров и услуг не может производится равномерно изо дня в день, в течении продолжительного времени (квартал, год.)

Сезонность труда, а также незначительность объема работ являются отличительными особенностями срочного трудового договора, который имеет собственное название: договор на время выполнения определенной работы.

В данном случае ограничением периода действия договора является объем и содержание работы, а не конкретная дата,

Разновидностью трудового договора на время выполнения определенной работы является трудовой договор сроком до двух месяцев (статья 289 Трудового кодекса Российской Федерации). В трудовых договорах и приказах о приеме на работу временного работника Обществом не указывался конкретный календарный срок с формулировкой приведенной в вышеуказанной статье 289 Кодекса.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, с учетом обстоятельств данного дела, неоднократное заключение Обществом «СеверБурСервис» трудовых договоров с одними и теми же лицами и по одной и той же выполняемой ими трудовой функции (по 2 и 3 срочных трудовых договора в течении 2004 и 2005 годов), исклю­чает характерные признаки нерегулярного труда и незначительного объе­ма работы, которые являются основанием для заключения срочного тру­дового договора.

Корме того, из анализа представленных ООО «СеверБурСервис» документов (копии трудовых книжек, должностных инструкций, актов выполненных работ) видно, что записи в трудовых книжках работников не соответствуют записям в приказах о приеме на работу.

В соответствии со статьей 66 Трудового кодекса Российской Федерации трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение.

Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек утверждены Постановлением правительства РФ от 16.04.2003 года № 225 «О трудовых книжках», согласно которого все записи о выполняемой работе должны быть внесены на основании соответствующего приказа работодателя.

По приказам о приеме на работу работники принимались на работу на период строительства определенной скважины, в трудовой книжке производилась запись без указания на временный период работы. Выписки из трудовых книжек, представленных по требованию при проведении выездной налоговой проверки не соответствуют записям трудовых книжек, представленных в подлиннике в суд для обозрения. В выписках из трудовых книжек ООО «СеверБурСервис» для проверяющих сделаны приписки о принятии работников по срочному трудовому договору. После расторжения трудового договора работники вновь принимались на период строительства той же скважины, при этом в трудовой книжке опять отсутствовали записи о срочном трудовом договоре на период работы на определенном договором и приказом объекте (например, том 32, листы дела 67-68).

Апелляционный суд считает, что арбитражный суд первой инстанции, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, всесторонне и полно исследовав материалы дела, в том числе: приказы, записи в трудовых книжках работников, правомерно установил, что работники Общества как работали на своих рабочих местах, так и остались на них работать, записи в трудовых книжках свидетельствуют об увольнении и приеме на работу в ту же организацию.

Исходя из указанных обстоятельств и руководствуясь вышеназванными нормами права, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод, что произведенные Обществом выплаты не являются компенсацией за неиспользованный отпуск в связи с увольнением, а являются доходами, полученными работниками предприятия, и подлежат налогообложению единым социальным налогом, поскольку в данном случае трудовые отношения работников с прежним работодателем фактически не были прекращены.  

Действия Общества по оформлению документов по увольнению и принятию работников, без изменения трудовой функции с изменением местонахождения строительных объектов, без разрыва трудовых отношений (или и с незначительным разрывом) обосновано расценены судом первой инстанции, как направленные на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уклонения от уплаты единого социального налога путем создания правовых последствий, необходимых для выплаты компенсаций отпуска при увольнении.

Кроме того, суд считает, что своими действиями по увольнению работников и заключению вновь срочных трудовых договоров в связи с перемещением работников с одной скважины на другую без изменения трудовой функции, и фактически не прерывающими (либо незначительно прерывающими) трудовые отношения с работниками, Общество уклоняется и от предоставления работникам прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

Более того, как было установлено судом первой инстанции, ООО «СеверБурСервис», в соответствии с подпунктом 8 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации включило денежную компенсацию за неиспользованный отпуск в расходы на оплату труда при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций. Следовательно, выплаченные работникам Общества суммы признаются объектом налогообложения единым социальным налогом на основании пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, что лишает налогоплательщика права на исключение данных выплат из налоговой базы по единому социальному налогу.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал ООО «СеверБурСервис» в удовлетворении  требований о признании недействительным решения инспекции в части начисления единого социального налога  в сумме 366 487 рублей, пени и штрафа. Апелляционная жалоба Общества в указанной части удовлетворению не подлежит.

5. Согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговыми агентами при­знаются лица, на которых в соответствии с Налоговым Кодексом РФ воз­ложены обязанности по исчислению, удержание у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечис­лять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. Нало­говые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком (подпункт 1 пункта 3 и пункт 4 статьи 24 Налоговый кодекс Российской Федерации).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительств иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы (за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налог осуществляется в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Налогового кодекса Российской Федерации), обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Налогового кодекса Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в слу­чае уплаты причитающихся сумм налогов иди сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сро­ки.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом бы­ли установлены факты расчетов сотрудниками ООО «СеверБурСервис» Кириленко Е.В. и Агафоновым Ю.И. наличными денежными средствами с поставщиком  Общества – ООО «Импекс-ТК». Для расчетов с указанным поставщиком подотчетным лицам денежные средства выдавались из кассы организации, а также перечислялись на банковский счет с применением пластиковых карт. Впоследствии