Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.07.2014 по делу n А82-15961/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

 ООО «Ремстрой». В адрес ООО «Авто-трейд» перечислено за период с апреля по июнь 2008 сумма   в размере  3 071 967 руб., в период с 27.07.2008 по 30.07.2008 возвращено со счета ООО «Авто-трейд» на счет ООО «Ярославль-2000»  8 200 000 руб., из них 5399975 руб. в тот же период ООО «Ярославль-2000» перечислило на счет ОАО «Металлоторг».

На счет ООО «Ремстрой» денежные средства приходили только от ООО «Ярославль-2000» и от ОАО «Металлоторг». Деньги списываются как спонсорская помощь, снимаются наличными по договорам беспроцентных займов, перечисляются на счета ИП Глызина В.В. за товар, ООО «Авто-трейд» по договору подряда, ОАО «Металлоторг» как возврат денежных средств по письму.

Фактически  имеет место взаимозависимость между ООО «Ярославль-2000» и ОАО «Металлоторг», и через Анохину Н.А. (акционера Общества и супругу учредителя и директора ОАО «Металлоторг» Буджиашвили Д.А.) и ее брата Анохина В.А. ООО «Ярославль-2000» также взаимозависим и с ЗАО «ЯСУ ГСФС».

Таким образом, право на отнесение к затратам стоимости спорных  субподрядных работ на сумму 8 205 424 руб. и право на применение налоговых вычетов  по НДС в сумме 1 476 967 руб. Общество не доказало.

7. Объект  «г. Москва, Большой Афанасьевский переулок»

По договору подряда № 1-01/4 от 25.01.2008 между ЗАО «ЯСУ ГСФС» (подрядчик) и ООО «ПИК-Девелопмент» (заказчик) Общество обязуется выполнить работы по вдавливанию свай на объекте «г. Москва, Большой Афанасьевский переулок, влад.24, 26, 28» (договор к проверке не представлен).

Работы сданы Обществом заказчику по акту о приемке выполненных работ   от 30.04.2008 на сумму 1 486 500 руб., в т.ч. НДС 226 754,23 руб. (т. 4, л.д. 42).

В состав сданных работ входит перевозка СВУ-В-6, вдавливание свай с бурением лидирующих скважин, статические испытания свай.

В состав затрат Обществом включена стоимость субподрядных работ по договору № 01-2-2008 от 02.06.2008 с ООО «Авто-трейд» на вдавливание свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте. Срок выполнения работ - апрель-июнь 2008. Стоимость работ составляет 1 071 422 руб., в т.ч. НДС 163 440,30 руб.

Акт о приемке выполненных работ составлен 30.06.2008 за период с 01.06.2008 по 30.06.2008 на сумму 1 071 422 руб., в т.ч. НДС 163 440,30 руб.  

При  этом:

- акт по договору № 01-2-2008 составлен 30.06.2008, работы заказчику Общество сдало еще в апреле 2008,

- в расходы Обществом включены затраты на перевозку спецтехники субподрядчиком ООО «Авто-трейд» в сумме 409 764,41 руб., в г. Москве на пер.Афанасьевский.  Доставку спецтехники осуществляло ООО «Эксполайн» и ООО «Фирма ПИК-транспорт2 в апреле 2008 (имеются путевые листы с отметками Общества).

ООО «Авто-трейд» состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области с момента госрегистрации 09.06.2006, заявленный вид деятельности - торговля автотранспортными средствами. Отчетность представлена с минимальными показателями, начиная с 9 месяцев 2008 отчетность не представлялась. Директор Прокопов С.В. является «массовым» учредителем и руководителем. По данным отчетности организация не имеет имущества, транспортных средств, среднесписочная численность работников - 1 человек.

Данные работы контрагенту не оплачивались.

В адрес ООО «Авто-трейд» со счета ООО «Ярославль-2000» перечислена за период с апреля по июнь 2008 сумма в размере 3 071 967 руб., в период с 27.07.2008 по 30.07.2008 возвращено со счета ООО «Авто-трейд» на счет ООО «Ярославль-2000» 8 200 000 руб., из них в тот же период ООО «Ярославль-2000» перечислило на счет ОАО «Металлоторг» 5 399 975 руб.

Согласно  приведенным  выше показания сотрудников Общества все работы по вдавливанию и забивке свай Общество всего проводило самостоятельно без привлечения сторонних организаций.

Дата выполнения работ по договору № 01-2-2008 по акту от 30.06.2008  расходится с датой  сдачи работ заказчику (работы сданы в апреле 2008).

В отношении оплаты выполненных работ субподрядчику ООО «Авто-трейд» в материалах дела  имеется соглашение об уступке  права требования от 30.09.2010 между ООО «Строительное управление №2 Гидроспецфундаментстрой» перед ОАО «ЯСУ Гидроспецфундаментстрой»  в сумме 13 014 070 руб.

Согласно договору подряда и акту выполненных работ от 30.06.2008 осуществлена перевозка СВУ-В-6, в то время как ООО «Эксполайн» и ООО «Фирма ПИК-транспорт» осуществляло в апреле 2008 доставку иной спецтехники (не СВУ), поэтому заключение договоров перевозки с данными организациями не доказывают отсутствие услуг по перевозке ООО «Авто-трейд».

Таким образом,  апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой  инстанции о том, что Общество не обосновало привлечение указанного субподрядчика, т.е. все работы, указанные в договоре субподряда № 01-2-2008 от 02.06.2008 с ООО «Авто-трейд» были выполнены собственными силами и средствами Общества, а оформление субподрядных отношений преследовало цель неправомерного увеличения затрат и налоговых вычетов, то есть получения необоснованной налоговой выгоды.

8. Объект «Торгово-развлекательный и гостиничный комплекс «РИО» на Тутаевском шоссе с инженерными коммуникациями в г. Ярославле. Здание торгово-развлекательного центра».

Согласно договору подряда № 8-01 от 01.07.2008 ООО «Промстроймонтаж» (заказчик) поручает, а ОАО «ЯСУ ГСФС» (подрядчик) принимает на себя обязательство по вдавливанию свай марки С120.30-12у в количестве 36 шт. установкой СВУ-В-6 с отметки 102.000 в скважины диаметром 500мм глубиной 2,5м и лидирующие скважины диаметром 350мм и глубиной 6м на объекте «Торгово-развлекательный и гостиничный комплекс «РИО» на Тутаевском шоссе с инженерными коммуникациями в г. Ярославле. Здание торгово-развлекательного центра».

Стоимость работ составляет 937 316 руб. с НДС;  с включает в себя стоимость перевозки установки СВУ-В-6 на объект и с объекта с учетом монтажа и демонтажа 99 085 руб., стоимость перевозки копра КГ-12 с установкой СО-2 на объект и обратно с учетом монтажа и демонтажа 39 200 руб., стоимость бурения скважин 133 751 руб., стоимость работ по вдавливанию свай 665 280 руб.

Дополнительным соглашением № 1 от 11.08.2008 к договору Общество приняло на себя обязательства по проведению контрольных динамических испытаний 3-х свай на данном объекте (21 065,51 руб. с НДС).

Дополнительным соглашением № 2 от 18.08.2008 к договору Общество приняло на себя обязательство по забивке свай длиной 10м сечением 30х30см в количестве 24 шт. (119 023 руб. с НДС). С учетом стоимости технологического простоя копра общая стоимость работ по дополнительному соглашению №2 составляет 216 307 руб. с НДС.

Обществом сданы заказчику работы:

- по акту о приемке выполненных работ от 31.07.2008 - на сумму 937 316 руб. (в т.ч. НДС 142 980,41 руб.),

- по акту от 31.08.2008 - на сумму 26 197,18 руб. (в т.ч. НДС 3 996,18 руб.),

- по акту от 30.09.2008 - на сумму 216 307 руб. (в т.ч. НДС 32 995,98 руб.).

По условиям договора подряда № 05-3-2008 от 01.07.2008 ООО НПП «Химкомплект2 принимает на себя обязательства по устройству котлована и дренажа, по забивке свай копром КГ-12 и вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1.2 договора). Стоимость работ составляет 1 094 930 руб. (с НДС) и включает в себя перевозку установки СВУ-В-6-96000 руб., перевозку копра КГ-12 с установкой СО-2-36000 руб., бурение скважин диаметром 500мм и 350мм - 130 000 руб., вдавливание свай длиной 12м в количестве 36 шт. - 17000 руб. за 1 штуку, забивка свай длиной 10м - 110 000 руб., динамические испытания 4-х свай - 135 000 руб., технологический простой копра - 95 000 руб.

В акте о приемке выполненных работ   от 30.09.2008 указана сумма 874 000 руб. (в т.ч.НДС 133 322,03 руб.) на перевозку СВУ-В-6, копра КГ-12, бурение лидирующих скважин диаметром 500мм и 350мм, вдавливание 36 шт. свай длиной 12м.

Также составлен акт от 30.09.2008 на сумму 220 930 руб. (в т.ч. НДС 33701,19 руб.) на динамические испытания 4 шт. свай, забивку свай длиной 10м сечением 30х30см, технологический простой копра при смене оборудования.

Договор № 05-3-2008 заключен 01.07.2008, а  срок выполнения работ - июль-сентябрь 2008. Однако по договору с заказчиком ООО «Промстроймонтаж» дополнительные соглашения на проведение динамических испытаний свай подписаны в августе 2008. Таким образом, на момент заключения с субподрядчиком договора  № 05-3-2008  от  01.07.2008 Общество не могло знать о необходимости проведения динамических испытаний свай и технологическом простое копра. Данные виды работ сданы субподрядчиком в сентябре 2008, то есть после сдачи этих работ Обществом заказчику в августе 2008, что фактически невозможно.

Работы ООО НПП «Химкомплект» не оплачивались.

Счет-фактура № 978 от 30.09.2008 оформлен с нарушением установленного статьей 168 НК РФ  5-дневного срока на работы по всем пяти объектам договора подряда № 05-3-2008 от 01.07.2008 на общую сумму 10 410 017 руб.

Допрошенный в качестве свидетеля Борисенок Я.Е. показал, что организация занималась оптовой продажей строительных материалов, договоров с ОАО «ЯСУ ГСФС» он не подписывал, с руководителем Вариным А.В. не знаком. Подписи Борисенка Я.Е. в документах и в протоколе допроса существенно отличаются.

Допрошенная в качестве свидетеля старший инженер ПТО в ООО «Промстроймонтаж» Тарасенко Татьяна Петровна показала, что раз в неделю по четвергам она присутствовала на объекте ТРЦ «РИО» в период забивки свай. «ЯСУ ГСФС» было выбрано для забивки свай, так как был небольшой объем свай, а «ЯСУ ГСФС» имеет специальную технику, работников, лицензию. Техника использовалась: копер, СВУ, работала одна бригада порядка 4-5 человек. На работниках была спецодежда с надписью «Гидроспецфундаментстрой», и на технике та же надпись. Об организации ООО «Химкомплект» не слышала (протокол допроса свидетеля № 567 от 11.05.2011).

Мастер Догадкин Владимир Алексеевич показал, что практически постоянно был при строительных работах на объектах «ТЦ «РИО», «Планетарий», всегда все делали своими силами, никого не привлекали, была своя техника (СВУ, копер, бульдозер, трубоукладчик, компрессор, кран, для перевозки СВУ - трал с тягачом, копер и СВУ были свои. Об ООО НПП «Химкомплект» не слышал.

Согласно журналам производства свайных работ по данному объекту работы велись начальником участка Жестаковым В.В. и мастером Догадкиным В.А.

Кроме того, по договору подряда №05-3-2008 от 01.07.2008 на общую сумму 10 410 017 руб. (в т.ч. НДС 1587 968 руб.) ООО НПП «Химкомплект» выполняет работы на пяти строительных объектах:

1) «Жилой комплекс из 8-ми многоквартирных сблокированных домов по адресу: г. Тверь, ул. Розы Люксембург, дом 60» (стоимость работ 698 400 руб.);

2) «Торгово-развлекательный и гостиничный комплекс «РИО» на Тутаевском шоссе с инженерными коммуникациями в г. Ярославле. Здание торгово-развлекательного центра» (стоимость работ 1 094 930 руб.);

3) «Здание планетария с инженерными коммуникациями по ул. Большая Октябрьская в г. Ярославле» (стоимость работ 6 621 487 руб.);

4) «3-4-этажный жилой дом с автостоянкой и инженерными коммуникациями по ул. Республиканской (в районе дома № 47) в г. Ярославле» (стоимость работ 932 600 руб.);

5) «Реконструкция объекта стадиона «Шинник» с основным футбольным полем и инженерными коммуникациями на площади Труда в г. Ярославле. Спортивная арена с трибунами на 23000 мест. Южная трибуна» (стоимость работ 1 062 600 руб.).

Общая стоимость работ по договору составляет 10 410 017 руб. (в т.ч.НДС 1 587 968,69 руб.).

При этом акты выполненных работ по этим объектам составлены ООО НПП «Химкомплект»:

- 31.08.2008 и  30.09.2008 - по зданию планетария,

- 30.09.2008 - по стадиону «Шинник»,

- 31.07.2008 и 30.09.2008 - по ТРЦ «РИО»,

- 30.09.2008 - по 3-4 этажному дому на ул. Республиканская г. Ярославль,

- 31.07.2008 - по жилому комплексу по ул. Розы Люксембург г. Тверь.

При отсутствии техники, оборудования и численности работников 1 человек выполнение такого объема работ данной организацией в указанные сроки  представляется крайне сомнительным.

Вывод суда первой инстанции о том, что спорные работы были  выполнены самим Обществом, а привлечение субподрядчика ООО «Химкомплект» носило формальный характер и было направлено на неправомерное увеличение затрат и налоговых вычетов по НДС,  следует признать  правомерным.

9. Объект «Жилой комплекс с подземной автостоянкой по ул.Пионерская (строение 1 и 2) в г. Ярославле»  (2008).

В 2008 на объекте «Жилой комплекс с подземной автостоянкой по ул.Пионерская (строение 1 и 2) в г. Ярославле» Общество   выполняло  также  работы по договору № 7-22 от 29.09.2007 с ОАО «Металлоторг».

Работы сданы заказчику по актам о приемке выполненных работ  от 30.04.2008 на сумму 4 500 000 руб. и от 31.05.2008 на сумму 1 085 764,70 руб. (с НДС). Согласно справке от 30.03.2008 стоимость выполненных работ - 404863,39 руб. с НДС.

Обществом включены в расходы затраты в сумме 1 933 500 руб.  по договору № 04-2008 от 04.02.2008 с ООО «Ярославль-2000» на вдавливание установкой СВУ-В-6 и забивку свай с выполнением сопутствующих работ на объекте, а также в  состав  налоговые вычетов  НДС в размере  348 030 руб.

Стоимость работ по договору составляет 2 281 530 руб. (с НДС) = 350 руб. х (10м х 425 шт. + 3м х 34 шт.) + 21230 руб. (перевозка копра с объекта).

Работы сданы по акту о приемке выполненных работ от 31.03.2008 на сумму 2 281 530 руб., в т.ч. НДС 348 030 руб. 

Стоимость сданных субподрядчиком работ в 5 раз превышает стоимость работ, сданных заказчику.

Ввиду отсутствия акта с заказчиком невозможно сопоставить объемы выполненных работ.

В акт с субподрядчиком включена перевозка копра с объекта, при этом отсутствует перевозка копра на объект. Поскольку нет счета за простой копра, невозможно установить, что это был копер, доставленный на объект в октябре 2007. Темпы забивки свай (2,8 сваи или 26 пог.м в час) также вызывают сомнения.

Мастер участка Жестаков В.В., допрошенный в качестве свидетеля,  сообщил  о самостоятельном выполнении Обществом работ по вдавливанию свай. Из протокола допроса Глызина В.В, следует, что ООО «Ярославль-2000» всегда привлекало к выполнению работ субподрядные организации, самостоятельно работы не выполняло.

ООО «Ярославль-2000» представлен договор подряда № 3 от 04.02.2008 с его субподрядчиком ООО «Ремонтно-строительная компания» (ИНН: 7606048412) на выполнение работ по вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 и забивке свай с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте. Стоимость работ определяется актом о приемке выполненных работ.

Работы сданы по акту  от 31.03.2008 на сумму 1 800 023 руб., в т.ч. НДС 274 579,78 руб. 

ООО «Ремонтно-строительная компания» (ИНН: 7606048412) состояла на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому