Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.07.2014 по делу n А82-15961/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

району г. Ярославля с 30.12.2006 до 27.10.2008, с 27.10.2008 до 21.07.2009 - в Межрайонной ИФНС России № 2 по Костромской области, с 21.07.2009 - в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области.

Заявленный вид деятельности - производство общестроительных работ.

Представляемая отчетность содержит минимальные показатели: за 1 квартал 2008 налог на прибыль - 1352 руб., НДС - 1014 руб. Согласно налоговым декларациям имущество у организации отсутствует. Среднесписочная численность работников за 2007 - 2 человека. Руководителем с 11.01.2008 указан Пятериков Василий Анатольевич, являющийся «массовым» учредителем и руководителем.

Таким  образом,  ООО «Ремонтно-строительная компания», в  отличие  от Общества,  не обладает техникой, работниками для выполнения спорных работ, директор является «массовым» учредителем и руководителем. Соответственно, судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о формальном характере  оформления договора с ООО «Ярославль-20002 с целью  получения необоснованной налоговой выгоды.

10. Объекты «3-4-х этажный жилой дом с автостоянками и инженерными коммуникациями по улице Республиканской в районе дома № 47 в Кировском районе города Ярославля», «Реконструкция объекта стадиона «Шинник» с основным футбольным полем и инженерными коммуникациями на площади Труда в г. Ярославле. Спортивная арена с трибунами на 23000 мест. Южная трибуна», «Здание планетария с инженерными коммуникациями по ул. Большая Октябрьская в г. Ярославле».

По договору субподряда №8-04 от 01.09.2008 генподрядчик ООО «Норскстройинвест» поручает, а субподрядчик ОАО «ЯСУ ГСФС» принимает на себя обязательства по вдавливанию пробных свай марки С110.30-6у в количестве 4 шт. проведению динамических испытаний пробных свай и массовому вдавливанию свай марки С80.30-6у в количестве 138 шт. и марки С590.30-6у в количестве 4 шт. установкой СВУ-В-6 с существующей отметки земли в лидирующие скважины диаметром 55мм глубиной 2м на объекте «3-4-х этажный жилой дом с автостоянками и инженерными коммуникациями по улице Республиканской в районе дома №47 в Кировском районе города Ярославля».

Заказчиком является ОАО «Облстройзаказчик».

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что субподрядчик выполняет все работы собственными силами из собственных материалов, отвечая перед Генподрядчиком за качество выполненных строительно-монтажных работ.

Срок выполнения работ: начало работ - 02.09.2008, окончание работ - 17.10.2008.

Стоимость работ составляет 2 195 308,33 руб. (с НДС) и включает в себя стоимость перевозки СВУ-В-6 на объект и обратно с учетом монтажа и демонтажа - 133 771,38 руб., стоимость работ по бурению лидирующих скважин диаметром 500мм и глубиной 2м в количестве 146 шт. - 174370,25 руб., стоимость работ по вдавливанию свай - 1 868 800 руб., стоимость работ по проведению динамических испытаний 4-х пробных свай установкой СВУ-В-6-18366,70 руб.

Работы сданы генподрядчику по актам о приемке выполненных работ от 30.09.2008 на сумму 1 000 000 руб. (в т.ч. НДС 152 542,37 руб.) и от 30.10.2008 на сумму 787 668,55 руб. (в т.ч. НДС 120 152,83 руб.).

По указанному договору Обществом  учтены  затраты в общей сумме 1421439 руб. и применены налоговые вычеты по НДС в сумме 255 859 руб. по субподрядным работам с субподрядчиком ООО ПНН «Химкомплект» по договорам:

- № 05-3-2008 от 01.07.2008 на устройство котлована и дренажа, по забивке свай копром КГ-12 и вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1.4 договора).

Срок выполнения работ - июль-сентябрь 2008,  стоимость работ составляет 932 600 руб. с учетом перевозки СВУ-В-6, бурения лидирующих скважин диаметром 500мм на глубину 2м в количестве 172 пог.м, динамических испытаний 4 свай, вдавливания свай длиной 6м 77 шт.  

Работы сданы Обществу по акту о приемке выполненных работ от 30.09.2008 на сумму 932 600 руб., в т.ч. НДС 142 261,02 руб.  

- № 06-4-2008 от 29.09.2008 на устройство котлована и дренажа, по забивке свай копром КГ-12 и вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1.2 договора).  

Срок выполнения работ - октябрь-ноябрь 2008, стоимость работ 744 697,95 руб. (в т.ч. НДС).

Работы сданы Обществу по акту  от 31.10.2008 на сумму 744 697,94 руб., в т.ч. 113 597, 99 руб. НДС.

Исходя из даты заключения договора № 05-3-2008 от 01.07.2008 и сроков выполнения работ (июль-сентябрь 2008), а также из даты заключения договора №8-04 от 01.09.2008 с генподрядчиком ООО «Норскстройинвест», Общество на момент заключения договора с субпорядчиком ООО НПП «Химкомплект» не могло знать об объекте и объемах работ на нем, что свидетельствует о мнимости договора. Счет-фактура выставлен покупателям с нарушением 5-дневного срока, установленного статье 168 НК РФ. Акты выполненных работ с ООО НПП «Химкомплект» полностью включают в себя весь объем работ Общества по договору с генподрядчиком, что означает выполнение всех работ на объекте только силами субподрядной организации. При этом ООО НПП «Химкомплект» не имеет техники и работников, директор Борисенок Я.Е. отрицает наличие финансово-хозяйственных отношений с ОАО «ЯСУ ГСФС» и знакомство с директором Вариным А.В.

Предметом договора подряда № 8-05 от 18.08.2008, заключенного   между Обществом (подрядчик) и ОАО «Ярнефтехимстрой» (заказчик) является  выполнение работ по забивке пробных свай марки С80-30-8.1 АШ класса В20 W4 F200 в количестве 12 шт. и марки С110-30-11.1 АШ класса В25 W4 F200 в количестве 6 шт., проведению динамических испытаний 18 свай и статических испытаний 6 свай на выдергивание на объекте Реконструкция объекта стадиона «Шинник» с основным футбольным полем и инженерными коммуникациями на площади Труда в г. Ярославле. Спортивная арена с трибунами на 23000 мест. Южная трибуна».

Стоимость работ  составляла первоначально 1 163 848,62 руб. (с НДС) без учета срубки свай, впоследствии увеличивалась в связи с заключением дополнительных соглашений: № 1 от 11.09.2008 на 1 983 568 руб., № 3 от 11.10.2008 на 101 931 руб. дополнительных работ по забивке свай.

Работы сданы заказчику по актам о приемке выполненных работ от 30.09.2008 на сумму 1 034 834,26 руб. (в т.ч.НДС 157 856,07 руб.), от 30.09.2008 на сумму 322 448,15 руб. (в т.ч.НДС 49 187,01 руб.), от 31.10.2008 на сумму 895 468,85 руб. (в т.ч. НДС 136 596,89 руб.).  

По данному договору Обществом отнесено на расходы в целях налогообложения прибыли 1 469 492 руб. по договорам с субподрядчиком ООО НПП «Химкомплект»:

- № 05-3-2008 от 01.07.2008 на устройство котлована и дренажа, по забивке свай копром КГ-12 и вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1.5 договора) на сумму 1062600 руб. с НДС. Стоимость работ включена перевозка копра КГ-12-53000 руб., забивка пробных свай длиной 8м в количестве 12 шт. и длиной 11м в количестве 1 шт. по 300 руб. за 1пог. м, технологический простой копра во время «отдыха» свай - 60 000 руб., динамические испытания 13 свай - 55000 руб., массовая забивка свай длиной 8м в количестве 325 шт. и длинно 11м в количестве 25 шт. - по 300 руб. за 1пог.м сваи.

Работы сданы по акту о приемке выполненных работ от 30.09.2008 на сумму 1 062 600 руб., в т.ч. НДС 162 091,53 руб.  

- № 06-4-2008 от 29.09.2008 на устройство котлована и дренажа, по забивке свай копром КГ-12 и вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1.3 договора).

Стоимость работ составляет 671 400 руб. (с НДС), в том числе забивка свай длиной 8м в количестве 57 шт. и длинной 11м в количестве 162 шт. - по 300 руб. за 1пог.м.

Работы сданы по акту от 31.10.2008 на сумму 671 400 руб., в т.ч. НДС 102 416,95 руб.

Договор № 05-3-2008 от 01.07.2008 заключен с субподрядчиком ООО НПП «Химкомплект» ранее, чем основной договор с заказчиком, акты выполненных работ с субподрядчиком полностью включают в себя весь объем работ Общества по договору с генподрядчиком, что означает выполнение всех работ на объекте только силами субподрядной организации; работы ООО НПП «Химкомплект» не оплачивались, директор отрицает наличие договорных отношений с Обществом, свидетели сообщают о самостоятельном выполнении всех свайных работ силами и оборудованием Общества, динамические испытания свай проводили те же работники и той же техникой, что и забивку свай, на статические испытания свай всегда привлеклось ООО «СКИФ-НТ».

Допрошенный в качестве свидетеля начальник ПТО СУ-2 ОАО «Ярнефтехимстрой» Коваленко Александр Викторович (протокол допроса свидетеля № 601 от 27.04.2011)  показал, что от «ЯСУ ГСФС» работали  порядка 6 человек (по 2 человека на копер). «ЯСУ ГСФС» не привлекало для каких-либо работ, в том числе для динамических испытаний, прочие организации, все выполняли те же люди. На спецодежде работников и на оборудовании значилось наименование «Гидроспецфундаменстрой». Об организации ООО НПП «Химкомплект» не слышал.

По условиям договора подряда № 8-02 от 09.07.2008 ОАО «Ярнефтехимстрой» (заказчик) поручает, а ОАО «ЯСУ ГСФС» (подрядчик) принимает на себя обязательство по устройству пионерного котлована на объекте «Здание планетария с инженерными коммуникациями по ул. Большая Октябрьская в г. Ярославле».

Стоимость работ составляет 1 584 932,79 руб. с НДС.

Согласно дополнительному соглашению № 1  от 25.07.2008 к договору №8-02 Общество принимает на себя обязательства по водоотливу из котлована на данном объекте, стоимость работ 94 284 руб. с НДС.

В соответствии с договором № 8-03 от 09.07.2008 между теми же сторонами Общество принимает на себя обязательство по вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 и устройству дренажа на данном объекте. Стоимость работ составляет 9 996 424,25 руб. с НДС.

Дополнительным соглашением № 1 от 03.10.2008 к договору № 8-03 в связи с изменением проектной документации Общество приняло на себя обязательства по вдавливанию свай длиной 5 м в количестве 124 шт., длиной 8 м в количестве 24 шт., устройству буронабивных свай длиной 6 м в количестве 216 шт. и 9 м в количестве 12 шт. и дополнительные работы по дренажу на объекте «Здание планетария с инженерными коммуникациями по ул. Большая Октябрьская в г.Ярославле».

Стоимость работ по дополнительному  соглашению составляет 7 146 620,93 руб. с НДС.

Обществом по данным договорам отнесены на расходы в целях налогообложения прибыли затраты в сумме 10 934 284 руб. и применены налоговые вычеты по НДС по следующим договорам с организациями-субподрядчиками:

- № 36-2008 от 01.09.2008 с ООО «СУ N 2 Гидроспецфундаментстрой» (договор не представлен) на вдавливание 130 шт. свай длиной 9 м, стоимость работ 1 490 000 руб. с НДС.,

- № 05-3-2008 от 01.07.2008 с субподрядчиком ООО НПП «Химкомплект» на устройство котлована и дренажа, по забивке свай копром КГ-12 и вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1.3 договора). Стоимость работ составляет 6 621 487 руб., в том числен НДС.

Работы сданы по актам о приемке выполненных работ от 30.09.2008 на сумму 2 681 437,97 руб. (в т.ч. НДС 409 032,76 руб.), от 30.09.2008 на сумму 3940 050 руб. (в т.ч. НДС 601 024,58 руб.) (т. 7, л.д. 68, 74, 74 оборот).

- № 06-4-2008 от 29.09.2008 с субподрядчиком ООО НПП «Химкомплект» на устройство котлована и дренажа, по забивке свай копром КГ-12 и вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1.1 договора).

Стоимость работ составляет 4 790 968,05 руб. (с НДС).

Работы сданы по актам о приемке выполненных работ от 31.10.2008 на сумму 2 361 121,22 руб. (в т.ч. НДС 360 171,03 руб.), от 30.11.2008 на сумму 2 429 846,83 руб. (в т.ч. НДС 370 654,60 руб.).

Фактически  договоры с субподрядчиком заключены ранее заключения договоров с заказчиком.

Количество вдавленных свай превышает объем свай, сданных заказчику.

Оплата работ не производилась.

В качестве свидетеля был допрошен  начальник участка СУ № 5 ОАО «Ярнефтехимстрой» Денежкин Алексей Александрович (протокол допроса свидетеля № 568 от 11.05.2011), который сообщил, что как начальник участка присутствовал на объекте «Здание планетария» 2-3 раза в неделю, контролировал ход работ. Постоянно присутствовал мастер Иванов А.Б. На объекте присутствовала следующая техника «ЯСУ ГСФС»: сваевдавливающая установка, 2 экскаватора, самосвалы, КАМАЗ, кран для сборки СВУ. По численности состав бригад «ЯСУ ГСФС» был человек 15 вместе с водителями. От «ЯСУ ГСФС» контактировали с Журавлевым, Вариным. Привлекались ли «ЯСУ ГСФС» субподрядные организации, не помнит. Динамические, статические испытания проводили те же работники, что и свайные работы. Организаций «Ярославль-2000», «Химкомплект», «Авто-трейд» не знает, не слышал.

Свидетель Журавлев Н.М. показал, что присутствовал на объекте «Здание планетария» в период забивки свай постоянно. На объекте «Здание планетария» работали 6 человек постоянно, бригады были постоянные, в спецодежде с надписью «Гидроспецфундаментстрой». Привлекались разнорабочие (копали котлован), какой организации - не знает; на вопрос, на каких объектах, не ответил. Об организациях ООО «Ярославль-2000», ООО НПП «Химкомплект», ООО «Благовест», ООО «СтайлПрофи», ООО «Авто-трейд», ООО «Ярстройдизайн», ООО «Стройком», ООО «Спецпромстрой» не слышал, руководителей не знает, участия в производстве работ данные организации не принимали (протокол допроса свидетеля № 604 от 27.05.2011).

Согласно журналам свайных работ на объекте ООО НПП «Химкомплект» и других субподрядчиков не установлено.

Договор № 05-3-2008 от 01.07.2008 заключен с субподрядчиком раньше, чем договоры с заказчиком ОАО «ЯНХС» от 09.07.2008.

Заказчику сдано на 130 шт. свай меньше, чем принято по акту от субподрядчика, объемы субподрядных работ завышены на 130 штук свай.

Общество в  суде первой  инстанции  признало, что работы по вдавливанию 130 шт. свай ООО «СУ N 2 Гидроспецфундаментстрой» не выполнялись.

В судебном заседании апелляционного суда представители Общества пояснили, что считают, что вдавливание «лишних» свай может укреплять дополнительно фундаменты. Однако к данным пояснениям суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку доказательств внесения соответствующих изменений в проектно-сметную документацию, на основании которой осуществляется строительство объектов, в материалы дела не представлено, как не представлено документов о согласовании с заказчиками вдавливание «без оплаты» дополнительных свай, что влечет удорожание работ.

Доводы апеллянта о том, что своими силами он не смог бы выполнить такие объемы работ по вдавливанию свай, что подтверждается техническим паспортом на СВУ, не принимаются апелляционным судом, поскольку из рекламной информации, размещенной на сайте Общества следует, что оно готово выполнять работы в день по вдавливанию до 30 свай. Кроме того, из имеющихся в материалах