Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2009 по делу n А48-2413/08-6. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

и не мог иметь место в действительности.

Указанная правовая позиция отражена в постановлении ФАС Центрального округа от 31.07.2008 г. по делу № А48-4159/07-8.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Обществом заявлено ходатайство  об обязании МИ ФНС России № 2 по Орловской области направить запрос в Инспекцию Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь по Жлобинскому району в целях подтверждения реализации лома и отходов черных металлов по контракту № 0271689 от 05.04.2007 г. в адрес РУП «БМЗ» и подтверждения регистрации заявлений о ввозе на основании счетов-фактур, представленных в пакете документов к декларации по НДС за август 2007 г. Судом апелляционной инстанции в удовлетворении указанного ходатайства отказано исходя из нижеследующего.

В соответствии с ч.1 ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным документам повторно рассматривает дело.

Частью 2 ст.268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В обоснование заявленного суду апелляционной инстанции ходатайство Общество не сослалось на невозможность заявления подобного ходатайства в суде первой инстанции, каких-либо уважительных причин невозможности заявления данного ходатайства в суде первой инстанции Обществом не приведено, соответствующих доказательств не представлено.

Более того,  исходя из установленных судом первой инстанции обстоятельств дела , свидетельствующих о неподтверждении Обществом факта поступления выручки применительно к конкретным отгрузкам, а также с учетом нарушения требований Положения о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь, сам по себе возможный факт регистрации заявлений о ввозе не может опровергать выводов суда первой инстанции. При этом, разумных объяснений и соответствующих доказательств относительно выявленных Инспекцией противоречий в представленных Обществом документах  ни в ходе налоговой проверки на в ходе рассмотрения дела в суде не представлено.

Обществом в суде первой инстанции заявлен довод о том, что решение № 28/188 от 20.03.08 г. об отказе в возмещении сумм НДС, заявленных к возмещению, принято Инспекцией с нарушением ст. 176 и 101 НК РФ, поскольку в данном решении отсутствует мотивировочная часть. Данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции.

В силу ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп. 1 - 3 п. 1 ст. 146 НК РФ, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в порядке, установленном ст. 176 НК РФ. После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном ст. 88 НК РФ.

По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах (п. 2 ст. 176 НК РФ).

В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со ст. 100 НК РФ. Акт и другие материалы камеральной налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные налогоплательщиком (его представителем) возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в соответствии со ст. 101 НК РФ. По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Одновременно с этим решением выносится решение о возмещении (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, или решение об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению (п. 3 ст. 176 НК РФ).

Таким образом, из вышеуказанных положений статьи 176 НК РФ следует, что в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки Инспекцией выносится два решения:

одно в соответствии со ст. 101 НК РФ – о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в котором указываются все обстоятельства совершенного налогового правонарушения, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства,

другое по правилам ст. 176 НК РФ – о возмещении (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, или об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению (редакция п. 3 ст. 176 НК РФ, действовавшая в период проверки).

Согласно п. 4 ст. 31 НК РФ формы предусмотренных НК РФ документов, которые используются налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, а также порядок их заполнения утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, если иной порядок их утверждения не предусмотрен НК РФ.

Приказом ФНС России от 18.04.2007г. №ММ-3-03/239@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах» (зарегистрировано в Минюсте России 17.05.2007г. за №9489) утверждена форма решения об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению (приложение №2 к приказу ФНС России от 18.04.2007г. №ММ-3-03/239@).

Вынесенное Инспекцией решение №28/188 от 20.03.2008г. соответствует форме решения об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, утвержденной Федеральной налоговой службой.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №1023 от 20.03.2008г. содержатся все основания для отказа в возмещении обществу НДС, а также основания для отказа в подтверждении обоснованности применения ставки 0%.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Общества.

Следовательно, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции от 20.03.2008 г. № 28/188 «Об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению» отмене либо изменению не подлежит.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки при вынесении Инспекцией  оспариваемых решений.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена ст. 101 НК РФ, согласно п. 1 которой акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).

При этом, в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки согласно п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в адрес ЗАО «Втормет-Запад» было направлено уведомление от 27.12.2007 г. №11-21/20385 о явке в инспекцию 11.01.2008г. для получения акта, составленного по результатам камеральной налоговой проверки декларации по НДС за август 2007 г.

Общество 11.01.2008г. в Инспекцию не явилось, в связи с чем акт №1582 от 11.01.2008г. был направлен в адрес Общества по почте заказным письмом с уведомлением, о чем свидетельствует копия квитанции от 11.01.2008 г. и уведомление о вручении.

Одновременно с актом №1582 11.01.2008 г. Инспекцией было направлено уведомление от 11.01.2008 г. №11-21/1556 о рассмотрении акта №1582 налоговой проверки 12.02.2008 г.

Общество представило возражения на акт проверки от 05.02.2008 г. (вх. №2415).

Поскольку 12.02.08 г. Общество, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения акта и материалов проверки, не явилось, Инспекция рассмотрела его доводы, изложенные в письменных возражениях, в отсутствие представителей Общества, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений от 12.02.2008 г. №28.

12.02.2008 г. Инспекцией в адрес ЗАО «Втормет-Запад» было направлено уведомление от 12.02.2008г. №11-21/1883 о явке в налоговую инспекцию 20.02.2008 г. для получения решения.

Принятое по результатам рассмотрения решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 20.02.2008 г. №13 было получено лично генеральным директором ЗАО «Втормет-Запад» Матвеевым А.А. 20.02.2008 г.

13.03.2008 г. генеральным директором ЗАО «Втормет-Запад» Матвеевым А.А. было получено лично уведомление инспекции от 12.03.08 г. №11-21/1849 о том, что материалы проверки с учетом материалов, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, будут рассмотрены 14.03.2008 г.

Кроме того, генеральным директором ЗАО «Втормет-Запад» Матвеевым А.А. было дано письменное пояснения относительно того, что участвовать 14.03.2008 г. не сможет, так как 13.03.2008 г. отбывает в командировку г. Москва, в этой связи просит рассмотреть материалы проверки в его отсутствии.

Рассмотрение материалов проверки, с учетом возражений Общества и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, состоялись 14.03.2008 г. в отсутствии представителя Общества, уведомленного должным образом и заявившего ходатайство о рассмотрении в его отсутствие, что подтверждается протоколом №28/1 от 14.03.2008г. В данном протоколе указано, что по результатам рассмотрения материалов проверки приняты решение об отказе в возмещении НДС в сумме 1 619 508 руб. и решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, в котором содержатся предложения о доначислении налога в размере 4 614 917 руб., пени в размере 327 866,41 руб., о привлечении к ответственности, предусмотренной ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 922 983 руб.

В протоколе отражено, что решения в полном объеме будут изготовлены 20.03.2008 г.

Судом первой инстанции установлено, что суммы, указанные в протоколе рассмотрения материалов проверки, аналогичны суммам, указанным в оспариваемых решениях.

21.03.2008 г. заказным письмом с уведомлением ЗАО «Втормет-Запад» были направлены решения от 20.03.2008 г. об отказе в возмещении суммы НДС №28/188 и о привлечении к налоговой ответственности №1023.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что Общество было лишено возможности  участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить объяснения.

Следовательно, выводы суда первой инстанции о том, что Инспекцией в данном случае не допущено нарушений требований статьи 101 НК РФ, которые могли бы повлечь отмену оспариваемого решения Инспекции, являются обоснованными.

 Таким образом, в вышеуказанной части довода апелляционной жалобы Общества не опровергают выводов суда первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что представленные Обществом посредством факсимильной связи суду апелляционной инстанции реестры отгрузки и оплаты являются нечитаемыми в связи с чем суд апелляционной инстанции не имеет возможности оценить их содержание. При этом, судом также учтено, что рассмотрение дела для предоставления возможности Обществу представить соответствующие пояснения и реестры неоднократно откладывалось и указанные нечитаемые реестры были представлено только 26 января 2009 года. Следовательно, Общество в нарушение ст.65 АПК РФ не исполнило надлежащим образом своих обязанностей по представлению доказательств в обоснование доводов, на которые оно ссылалось.

У суда апелляционной инстанции также отсутствует возможность дать какую-либо оценку представленным Обществом посредством факсимильной связи копиям журнала отгрузки лома, поскольку на представленных копиях журнала отсутствует сквозная нумерация страниц. На ряде страниц  отсутствует графа «дата отгрузки» и порядковый номер строки.

 Кроме того, само по себе наличие у Общества журнала отгрузки лома за февраль, май-июнь 2007 года не опровергает выводов суда