"Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования" (Алексеев В.А.) ("Волтерс Клувер", 2007)

которого завершено.
Разумеется, нельзя разрешать ввод в эксплуатацию объекта, который построен без разрешения на строительство. Однако вопрос о том, что строительство завершено и объект возможно использовать по назначению, должен быть решен именно органом, уполномоченным на выдачу таких разрешений. Вот почему в ГрК РФ следовало бы предусмотреть порядок выдачи документов, подтверждающих возможность эксплуатации объектов самовольного строительства. Эти документы следовало бы рассматривать не в качестве подтверждающих законность строительства и разрешения использования объекта, а в качестве подтверждения факта окончания строительства и принципиальной возможности эксплуатации объекта.
Представляется, что с учетом нынешней редакции п. 3 ст. 222 ГК РФ вопрос о легализации самовольной (по признаку отсутствия разрешения на строительство) постройки может быть решен исключительно в судебном порядке, поскольку случаи признания права в ином порядке могут быть предусмотрены только законом. Учитывая это обстоятельство, в ст. 222 ГК РФ можно было бы внести п. 4 следующего содержания:
"4. Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, осуществившим постройку на принадлежащем ему земельном участке без получения необходимых разрешений, при согласии на это органов, уполномоченных выдавать такие разрешения, и установлении отсутствия существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил.
При этом в ГрК РФ и иных нормативных актах должен быть предусмотрен порядок получения таких последующих согласий.
Представляется, однако, что при тех же условиях возможен и иной, внесудебный порядок установления права собственности. Но для этого также необходимо внесение в законодательство изменений, которые давали бы право регистрирующему органу регистрировать права на новые объекты как при наличии разрешений на строительство, так и при последующем предоставлении согласий на строительство уже завершенных объектов.
Установив законность создания объекта недвижимости, можно перейти к установлению прав на него конкретных субъектов. Для этого подтверждению подлежит факт их участия в создании объекта. Доказательства такого участия будут варьироваться в зависимости от правового положения участника создания объекта. В данном разделе мы рассмотрим регистрацию прав такого лица, как застройщик. Иные участники строительства будут рассмотрены в следующем разделе.
Понятие "застройщика" отсутствует в ГК и ЗК РФ. В ранее действовавшем ГрК РФ это понятие использовалось, но не определялось. В новом ГрК РФ впервые содержится определение этого понятия. Согласно п. 16 ст. 1 ГрК РФ "застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта".
Таким образом, под застройщиком следует понимать лицо, которое прежде всего является обладателем права на земельный участок, на котором ведется новое строительство, или обладателем права на реконструируемый объект. Спецификой правового положения застройщика применительно к регистрации права на новый объект, созданный на его земельном участке, является то, что в отношении него действует презумпция возникновения у него права на этот объект. Реализация этой презумпции в практике регистрирующего органа такова, что при обращении застройщика за регистрацией права на объект регистрирующему органу достаточно проверить наличие условий, предусмотренных ст. 222 ГК РФ. Если застройщик заявляет, что он является единственным участником создания объекта, имевшим цель приобрести на него право собственности, то у регистрирующего органа отсутствуют правовые основания для отказа в регистрации права застройщика на весь объект, если отсутствуют иные заявления о регистрации права на него. Такие заявления свидетельствуют о наличии спора о праве на данный объект, что исключает регистрацию до разрешения этого спора. При отсутствии таких заявлений у регистрирующего органа нет возможности объективно проверить правомерность притязаний застройщика на весь объект недвижимости, поскольку регистратору не предоставлено право анализа хозяйственной деятельности и бухгалтерской документации заявителя, из которой можно было бы заключить, что имеются и иные участники создания объекта. Вот почему, по мнению автора, для застройщика следует признать достаточным предоставление документов о праве на земельный участок, разрешения на строительство (реконструкцию) и документа, подтверждающего окончание строительства.
До принятия Закона о долевом участии в практику некоторых учреждений юстиции по регистрации прав было введено также требование от застройщика так называемых "документов, подтверждающих отсутствие прав третьих лиц", в качестве которых выступали "справка за подписью бухгалтера и руководителя организации застройщика об источниках финансирования или иной документ" <1>. Желание регистрирующего органа убедиться в том, что застройщик является единственным собственником объекта, было вполне понятно, поскольку выяснение наличия прав на объект других лиц после проведения государственной регистрации права застройщика неизбежно повлечет судебный спор и признание регистрации недействительной. Между тем предлагаемый способ установления этих обстоятельств не был эффективным для предотвращения возможности таких споров.
--------------------------------
<1> Киндеева Е.А. Государственная регистрация прав на вновь возведенные объекты недвижимости // Правовое регулирование рынка недвижимости. 2000. N 4. С. 63.
Реализация предусмотренного Законом о долевом участии механизма регистрации договоров долевого участия в строительстве должна обеспечить регистрирующий орган информацией о правах третьих лиц (участников долевого строительства) на вновь созданный объект. При этом реестр таких договоров будет являться единственным источником информации о таких лицах, поскольку договоры, не прошедшие регистрацию, не будут порождать права на объект (п. 3 ст. 4 Закона о долевом участии).
3.3. Особенности регистрации прав участников
создания новых объектов недвижимости
Прежде чем обратиться к анализу оснований возникновения прав участников строительства, следует остановиться на одном предложении, которое выдвинуто авторами Концепции развития законодательства о недвижимом имуществе. Они предлагают при совершенствовании законодательства "исходить из того, что право дольщика на жилое помещение в построенном доме не является первоначальным способом приобретения недвижимого имущества в собственность. Собственником жилого дома и конкретных жилых помещений в нем по окончании строительства становится застройщик. Но, поскольку между застройщиком и дольщиком возникли обязательственные отношения по договору долевого участия в строительстве, застройщик по окончании строительства и государственной регистрации своего права собственности обязан передать жилое помещение в собственность дольщика" <1>.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 55.
Следует сразу обратить внимание на то, что действующее законодательство отнюдь не исходит из приведенного положения. И.Д. Кузьмина справедливо отмечает, что "в российском законодательстве отсутствует общее правило (императивное или диспозитивное) о субъекте права собственности на вновь созданные здания и сооружения". При этом она предлагает "исходя из представлений о единстве правовой судьбы застроенного земельного участка и возведенных на нем зданий и сооружений" первоначальное право собственности на здание и сооружение признавать "за владельцем земельного участка, имеющим право на его застройку, если иное не предусмотрено законом или договором" <1>.
--------------------------------
<1> Кузьмина И.Д. Указ. соч. С. 9.
К предложению, изложенному в Концепции, следует отнестись с большой долей осторожности. Предлагаемый подход должен весьма существенно изменить как судебную, так и регистрационную практику, где дольщики однозначно признаются первичными приобретателями прав на недвижимость как лица, участвовавшие своими средствами в создании объекта. Такая реформа при отсутствии ее надлежащего правового обеспечения может привести к росту стоимости жилья, поскольку повлечет увеличение налогов, которые должны будут платить застройщики. Кроме того, не очень понятно, зачем застройщику, который на все квартиры в доме привлек дольщиков, сначала регистрировать квартиры на себя (с дополнительными расходами по уплате регистрационной пошлины), а затем передавать квартиры дольщикам. С учетом изложенного представляется, что данное предложение подлежит по крайней мере более серьезной аргументации, а последствия его внедрения - более глубокому изучению. Что касается предложения внести диспозитивное правило, то оно заслуживает поддержки, поскольку в нем будет отражена та самая презумпция права застройщика на построенный им объект, о которой мы говорили выше.
Если в отношении прав застройщика на объект регистрирующий орган может исходить и фактически исходит из презумпции создания застройщиком объекта для себя, то иные участники строительства или реконструкции обязаны доказывать свое участие в создании объекта.
Общим условием для любого участника создания нового объекта выступает в этих случаях определенная правовая связь с застройщиком. При отсутствии такой связи возникновение права собственности на вновь созданный объект у лица исключено. В то же время характер этой связи может иметь большое количество модификаций и способов оформления, что может создавать и создает сложность при анализе отношений, складывающихся в процессе нового строительства и реконструкции. Между тем определение правовой природы взаимоотношений участников строительства имеет весьма важное значение, поскольку от решения этого вопроса зависят и требования, предъявляемые к документам, представленным для регистрации права на вновь создаваемый объект.
Здесь снова необходимо обратиться к Закону о долевом участии, который восполнил многие пробелы в регламентации приобретения прав на объекты участниками их строительства. Однако ошибочно было бы думать, что этот Закон исчерпывающе регулирует все вопросы приобретения участниками строительства прав на объект и ограничивает многообразие способов организации отношений между участниками строительства. Данный Закон установил, что привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно на основании договора участия в долевом строительстве (п. 1 ст. 1), а в п. 2 указал, что "кроме предусмотренного частью 1 настоящей статьи случая привлечение денежных средств граждан физическим или юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, допускается в случаях, если денежные средства граждан привлекаются путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, а также жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов".
Анализ этой формулировки не дает оснований считать ее ограничивающей право граждан и юридических лиц на выбор формы участия в создании новых объектов недвижимости. Данная норма ограничивает только право застройщика на привлечение денежных средств физических лиц под обязательство предоставить жилое помещение. Если же в качестве участника строительства выступает юридическое лицо, либо участие выражается не во внесении денежных средств, либо предметом обязательства является нежилое помещение, то предусмотренное Законом о долевом участии ограничение не действует.
Видимо, в целях устранения сомнений в данном вопросе ст. 1 Закона о долевом участии в 2006 г. была дополнена ч. 3 <1>, согласно которой "действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности". В то же время в этой части статьи законодатель запретил указанным лицам (юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям) передавать свои права гражданам на основании уступки.
--------------------------------
<1> Введена Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ.
Данная норма не вызывает возражений, поскольку направлена на более четкое определение сферы действия Закона о долевом участии. Вместе с тем не очень понятно, каково положение физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Могут ли такие физические лица приобретать нежилые помещения или участвовать в строительстве многоквартирных домов путем выполнения работ или предоставления услуг, либо они лишены такого права? А может быть для этого им нужно приобрести статус индивидуальных предпринимателей? Думается, что содержание Закона в новой его редакции не дает оснований для таких выводов. Следует еще раз отметить, что Закон о долевом участии ограничивает только возможности застройщиков, но не может быть направлен на ограничение прав физических лиц на выбор формы участия в создании объектов недвижимости.
Собственно договор участия в долевом строительстве будет рассмотрен ниже. Сейчас же рассмотрим наиболее типичные формы организации отношений участников создания нового объекта недвижимости.
Одна из таких форм - это договор простого товарищества (совместной деятельности). Согласно ст. 1041 ГК РФ "по договору простого товарищества (совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели". Таким образом, договором простого товарищества может считаться лишь договор, обладающий следующими признаками:
1) наличие у его участников общей цели;
2) внесение ими вкладов в совместную деятельность в той или иной форме;
3) совместные действия участников для достижения общей цели.
В задачу настоящего исследования