"Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования" (Алексеев В.А.) ("Волтерс Клувер", 2007)

чердаков и мансард. В этом случае речь идет, безусловно, о распоряжении общим имуществом (реконструкция - вид распоряжения имуществом, как определения судьбы вещи, которая превращается в данном случае в новую вещь). В соответствии же с п. 1 ст. 246 ГК РФ "распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех его участников". Из этого следует однозначный вывод, что на реконструкцию чердаков и мансард необходимо согласие всех собственников помещений как участников долевой собственности на общее имущество.
Однако этот, в общем-то, очевидный вывод очень не нравится как потенциальным застройщикам, так и органам администрации, поскольку переводит вопрос о разрешении такой реконструкции из сферы чисто административных в сферу гражданско-правовых отношений с большим количеством участников. При этом каждый из участников собственности на общее имущество дома абсолютно свободен в своем волеизъявлении, и, следовательно, его отказ дать согласие на реконструкцию способен полностью блокировать осуществление полезного проекта.
В то же время проигнорировать в этой ситуации закон во имя целесообразности означает оказаться заложниками собственников общего имущества дома, которые в любой момент инвестиционного процесса смогут остановить строительство, воспрепятствовать регистрации прав на уже созданные в результате реконструкции объекты либо оспорить уже состоявшуюся регистрацию.
Вот почему мы полагаем, что в число обстоятельств, которые подлежат установлению регистрирующим органом при проверке законности создания объектов на базе общего имущества дома, должно быть включено установление наличия согласий всех собственников помещений на проведенную реконструкцию. При этом данные обстоятельства должны устанавливаться независимо от того, требуют такого согласования акты местной администрации или нет, поскольку данное требование основано на федеральном гражданском законодательстве. Отсутствие согласия хотя бы одного собственника помещения в доме на реконструкцию должно служить основанием для отказа в регистрации прав на все вновь созданные помещения, так как отсутствие такого согласия представляет собой прямое нарушение п. 1 ст. 246 ГК РФ.
Однако эти утверждения верны лишь для тех домов, реконструкция которых завершилась до введения в действие нового ЖК РФ, который требует согласия всех собственников помещений только на уменьшение общих помещений дома в результате реконструкции и на присоединение общих помещений к помещениям, находящихся в собственности отдельных лиц.
В соответствии со ст. 44 ЖК РФ принятие решений о реконструкции многоквартирного дома (в том числе с его расширением или надстройкой) относится к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, а решения по этому вопросу должны приниматься большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов собственников помещений в доме.
В принципе идея особого режима общей долевой собственности на общее имущество дома была заложена в ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 291 ГК РФ "собственники квартир для обеспечения эксплуатации многоквартирного дома, пользования квартирами и их общим имуществом образуют товарищества собственников квартир (жилья)". Принятым в соответствии с п. 2 ст. 291 ГК РФ Федеральным законом "О товариществах собственников жилья" в п. 3 ст. 34 принятие решений о реконструкции было отнесено к исключительной компетенции общего собрания членов товарищества.
В связи с принятием ЖК РФ Закон "О товариществах собственников жилья" утратил силу <1>. Его главным недостатком было то, что в силу необязательности создания товариществ собственников жилья сфера действия данного правила была весьма ограничена и во всех случаях, когда отсутствовало товарищество, действовала общая норма п. 1 ст. 246 ГК РФ. Жилищный кодекс РФ решил данную проблему для любых многоквартирных жилых домов, сформулировав правило, согласно которому реконструкция такого дома возможна на основании решения не всех, а только двух третей собственников помещений. Такое решение представляется абсолютно правильным. В то же время для окончательного решения вопроса, по мнению автора, следовало бы дополнить ст. 246 ГК РФ пунктом 3, где было бы указано, что положения этой статьи не распространяются на общую долевую собственность на общее имущество многоквартирных домов.
--------------------------------
<1> Пункт 19 ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации".
3.2. Основания возникновения прав на вновь созданный объект
Вопрос об основаниях возникновения прав на вновь создаваемое имущество является центральным применительно к регистрации прав на такие объекты, поскольку всякий раз, принимая решение по поводу этих объектов, регистрирующий орган определяет наличие или отсутствие таких оснований.
Но прежде обратимся к ст. 219 ГК РФ, согласно которой право собственности на вновь создаваемый объект возникает с момента регистрации этого права. Это правило носит характер парадокса. Если право регистрируется - значит, оно существует; однако оно существует (возникает) только тогда, когда будет зарегистрировано. Каков же выход? Представляется, что можно для данного случая различать право фактическое и право юридическое. Если первое представляет собой совокупность юридических фактов, достаточных для регистрации права собственности на вновь созданный объект, и порождает право лица требовать этой регистрации и соответствующую обязанность государства регистрацию произвести, то второе представляет собой сумму первого и факта государственной регистрации. Фактическое право существует до регистрации; именно в силу этого оно может быть зарегистрировано, его обладатель может обратиться в суд, если в регистрации его права будет неправомерно отказано, он может оспорить регистрацию права иного лица на данный объект, ссылаясь на наличие у него фактического права. Роль же регистрации в данном случае состоит в признании права государством и определении момента, с которого право становится действительным для прочих лиц. Здесь можно провести определенную аналогию со ст. 551 ГК РФ. Пункт 2 этой статьи говорит о том, что исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами. Данная формулировка означает, что в результате деятельности по заключению и исполнению договора купли-продажи изменяются отношения между сторонами договора: покупатель становится фактическим собственником, приобретая право требования регистрации своего права. А юридически он становится собственником после регистрации.
Понимая условность терминов "фактическое право" и "юридическое право", мы тем не менее полагаем, что их использование в теории позволит провести анализ правоотношений, существующих в процессе возникновения и перехода права собственности на недвижимость.
Теперь перейдем к анализу "фактического права" на вновь создаваемый объект недвижимости, т.е. определим те юридические факты, с которыми закон связывает возникновение права собственности на такой объект.
В соответствии с п. 1 ст. 25 Закона о регистрации "право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания". По мнению автора и большинства опрошенных им работников регистрирующих органов, такая формулировка вносит мало ясности в вопрос об основаниях возникновения прав на новые объекты. Документом, подтверждающим факт создания объекта недвижимости, является разрешение на ввод или акт приемки объекта в эксплуатацию. Однако эти документы не содержат и не должны содержать сведений о собственнике (собственниках) объекта, поскольку подтверждают лишь физическое существование объекта и возможность его эксплуатации с технической точки зрения. Не внесло ясности и дополнение данной нормы указанием на право пользования земельным участком для создания объекта <1>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 9 июня 2003 г. N 69-ФЗ.
Безусловно, наличие права на земельный участок является одним из условий законности создания объекта недвижимости. При отсутствии права на земельный участок объект представляет собой самовольною постройку, и право собственности на него не возникает. Но, во-первых, наличие права пользования земельным участком ни в коем случае не предрешает вопрос о законности создания объекта. Согласно ст. 222 ГК РФ для констатации законности создания объекта необходимо установить, что право пользования земельным участком предоставлено именно для целей строительства и именно данного объекта, что на строительство даны необходимые разрешения, а объект возведен без существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил. Во-вторых, далеко не всегда лицо, имеющее право требовать регистрации за ним права собственности на вновь созданный объект, обладает к моменту обращения за регистрацией каким бы то ни было правом на соответствующий земельный участок. Видимо, с учетом этих обстоятельств указание на право пользования земельным участком вновь исчезло из п. 1 ст. 25 Закона о регистрации <1>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ.
Очевидно, что в данном случае речь идет о праве на новую вещь. Пункт 1 ст. 218 ГК РФ является единственной общей нормой, определяющей собственника новой вещи: "Право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом". Вопрос состоит в том, может ли данное правило применяться ко всем случаям создания новых объектов недвижимости.
Не возникает никаких проблем для случая возведения нового объекта, которое осуществлено непосредственно застройщиком для собственных нужд. Ясно, что такой объект создан лицом для себя. Однако в подавляющем большинстве случаев процесс создания объекта носит гораздо более сложный характер.
Во-первых, в создании объекта могут принимать участие несколько застройщиков, участок может быть выделен, например, нескольким гражданам, намеренным своим трудом создать единый объект недвижимости, который они собираются использовать сообща. Хотя деятельность каждого из них по созданию объекта нельзя рассматривать как осуществляемую исключительно для себя (она направлена на достижение общей для всех цели), тем не менее есть все основания для применения п. 1 ст. 218 ГК РФ. В таком случае на новый объект возникнет право общей долевой собственности участников его создания.
Во-вторых, в создании объекта (например, жилого дома) могут принимать участие несколько лиц, целью каждого из которых является приобретение права на определенные помещения в доме. При этом не исключено, что все они непосредственно, то есть своим трудом, будут создавать объект. Поскольку жилые помещения (квартиры) являются самостоятельным объектом права собственности в многоквартирном доме, то и для этого случая вполне применим п. 1 ст. 218 ГК РФ. По окончании строительства каждый из его участников станет собственником того помещения, которое он в рамках общей деятельности по строительству создавал для себя.
В-третьих, в процесс создания объекта может быть вовлечено такое лицо, как подрядчик. Более того, можно с уверенностью сказать, что вышеприведенные варианты в чистом виде могут существовать крайне редко. Какие-то работы по созданию объекта обязательно выполняются за вознаграждение лицами, которые не преследуют цели приобретения права собственности на объект. Степень участия таких лиц в создании объекта может быть весьма различной - от выполнения незначительного объема работ, требующих специальной квалификации, до строительства и сдачи объекта "под ключ". Очевидно, что в этом случае нет создания лицом непосредственно объекта для себя. Объект создается либо совместными усилиями застройщика (заказчика) и подрядчика, но для первого, либо строится только подрядчиком для застройщика.
Однако представляется весьма затруднительным найти ту объективную грань, за которой кончается создание лицом объекта для себя с участием подрядчика и начинается создание объекта подрядчиком. Автору ближе иной подход, заключающийся в более широком толковании понятия "создание", использованного в п. 1 ст. 218 ГК РФ. Как представляется, законодатель не случайно использовал два термина: "изготовление" и "создание". При этом ясно, что если вещь изготовлена лицом, то она создана его трудом. Создание же вещи, особенно объекта недвижимости, представляется более сложным процессом. Нельзя говорить, что создал вещь только тот, кто ее непосредственно изготовил. Процесс создания вещи включает в себя не только ее изготовление, но и интеллектуальную деятельность по проектированию, финансирование, приобретение материалов и многое другое. В этом смысле каждое из лиц, привнесших в создание объекта что-либо, должно признаваться участником создания объекта. Можно говорить, что именно они создали объект недвижимости, поскольку ни один из них не может сказать, что он создал его в одиночку.
Поскольку мы пришли к выводу, что и подрядчика следует считать участником создания объекта недвижимости, возникает вопрос о характере прав подрядчика на объект до передачи его заказчику. В соответствии с п. 2 ст. 703 ГК РФ по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Не означает ли это, что право собственности на объект первично возникает у подрядчика, а застройщик обладает лишь вторичным правом? Представляется, что закон не дает оснований для такого вывода.
Нормы о договоре подряда не решают вопроса о собственности на создаваемый объект, говоря лишь о результате работ (ст. 702 ГК РФ). Возложение на подрядчика риска случайной гибели результата до его передачи заказчику (ст. 705 ГК РФ), право удержания объекта до полного расчета заказчика (ст. 712 ГК РФ) не свидетельствуют о том, что до передачи заказчику объект является собственностью подрядчика. Не превращает результат работ в собственность подрядчика и п. 6 ст. 720 ГК РФ, в котором за подрядчиком в случае уклонения заказчика от принятия выполненной работы признается лишь право после двукратного предупреждения заказчика продать объект, а сумму, за вычетом причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит. Данная статья не признает права собственности подрядчика на невостребованный объект, а лишь дает ему право без полномочий заказчика осуществить реализацию такого объекта.
Полномочия подрядчика в период создания объекта - это лишь полномочия фактического владельца объекта, собственность на который должна возникнуть у другого лица. Поэтому лишь о передаче этих прав и связанных с ними обязанностей может идти речь в п. 2 ст. 703 ГК РФ.
Итак, если создателем нового объекта недвижимости можно считать любое лицо, принимавшее участие в