"семейное право: актуальные проблемы теории и практики" (нечаева а.м.) ("юрайт-издат", 2007)

отношениями между родителями. Судебная практика наглядно продемонстрировала факт того, что судебная процедура здесь была простой формальностью. Чтобы избежать ее, СК РФ, следуя требованиям практики, предусматривает соглашения об уплате алиментов (ст. 99 СК РФ).
Тесная связь усыновления с интересами ребенка, его будущим породила необходимость повысить правовую планку процедуры установления отцовства, теперь оно осуществляется не в административном, а в судебном порядке (п. 1 ст. 125 СК РФ). Никаких исключений на этот счет СК РФ не имеет, к тому же он детализирует условия усыновления без согласия родителей (одного из них); самого несовершеннолетнего, достигшего десятилетнего возраста; опекунов (попечителей); приемных родителей; руководителей учреждений, в которых находятся дети, оставшиеся без попечения родителей; супруга усыновителя. Тем самым существующее общее правило, имеющее прямое отношение к усыновлению, имеет исключения, предусмотренные законом, что опять-таки является реакцией на судебную практику.
Роль судебной практики в совершенствовании семейного законодательства не сводится только к переменам, корректировке действующих норм семейного права. В гораздо большей степени судебная практика помогала и помогает обнаружить "белые пятна" в семейно-правовом регулировании. Не случайно А.И. Пергамент обращала внимание на роль "судебной практики в восполнении пробелов законодательства о браке и семье" <1>. Однако эти так называемые пробелы потому и имеют такое называние, что существуют вне текста действующей правовой нормы. И надо сказать, что СК РФ представляет собой закон, в котором еще немало таких пробелов, поэтому их устранение занимает далеко не второстепенное место в решении задач семейно-правового регулирования.
--------------------------------
<1> Пергамент А.И. Роль судебной практики в восполнении пробелов законодательства о браке и семье // Судебная практика в советской правовой системе. С. 173.
В то же время устранение пробелов в СК РФ может быть результатом выполнения требований международных актов, приведения его текста в соответствие с Конституцией РФ. Однако пробелы в законодательстве могут быть связаны и с принятием ряда федеральных законов, особенно если они касаются защиты прав детей. Не исключено и возникновение какого-либо пробела в тексте отдельной статьи СК РФ, подвергшейся изменениям. Так, ранее действовавшее семейное законодательство специально не выделяло такую проблему, как осуществление и защита семейных прав. С появлением отдельной главы СК РФ, позволяющей выполнять столь важную задачу семейного законодательства, был устранен весьма существенный его пробел.
Одно из непременных условий создания потенциально прочной семьи - состояние здоровья будущих супругов, вот почему СК РФ предусматривает медицинское обследование лиц, вступающих в брак, чего раньше не было. Мало того, Кодекс рассматривает сокрытие ВИЧ-инфекции как обстоятельство, позволяющее признать заключенный брак недействительным. Благодаря устранению имевшегося на этот счет пробела в тексте КоБС РСФСР появился стимул к более ответственному шагу на пути создания семьи.
Несомненным пробелом КоБС РСФСР было перенесение в его правовых нормах акцента на обязанности родителей. Теперь, когда в соответствии со ст. 17 Конституции РФ акцентируются права и свободы человека и гражданина, существующие в этом смысле пробелы ликвидированы. Тем самым состоялось и изменение прежнего семейного законодательства, которое стало более современным, приближенным к конституционным основам нашего общества.
Появление на свет детей в результате искусственного оплодотворения - явление, казавшееся раньше невозможным, - в наше время факт очевидный. Отсутствие его признания семейным законодательством свидетельствовало о существовании в КоБС РСФСР существенного пробела. С введением в текст СК РФ п. 3 ст. 52, предусматривающего правовые последствия применения метода искусственного оплодотворения, существовавший ранее на этот счет пробел устранен, что позволяет защитить права и теперь уже законные интересы всех участников состоявшейся акции.
Глава 11 СК РФ "Права несовершеннолетних детей" относится к числу наиболее важных и заметных семейно-правовых новелл, навеянных Конвенцией о правах ребенка, нашедшей свое прямое отражение в новом Кодексе. В частности, ранее весьма существенным пробелом семейного законодательства было отсутствие всякого внимания к правовому положению несовершеннолетних родителей, доля которых постоянно растет по разного рода причинам как объективного, так и субъективного свойства. Их правовое признание есть не что иное, как восполнение пробела, которому уже не может быть места в законодательстве, если идти в ногу со временем, реагировать на происходящие в недрах общества события, как позитивные, так и нежелательные.
Еще одна примечательная новелла, имеющая прямое отношение к правовому положению ребенка в семье: предоставление ему права на защиту от злоупотреблений со стороны своих родителей, чего раньше не было, и, казалось бы, быть не могло. Она также навеяна Конвенцией о правах ребенка.
Пробел в семейном законодательстве, возникший из-за экономических преобразований России конца XX - начала XXI в., когда инфляция, рост цен, отсутствие стабильности в экономической жизни семьи сделали необходимой индексацию алиментов, взыскиваемых в твердой денежной сумме, был ликвидирован ст. 117 СК РФ, предусматривающей индексацию алиментов пропорционально увеличению установленного законом минимального размера оплаты труда. Несомненно, к явно ощутимым пробелам относились и проблемы, возникающие в результате распространения в современной России выезда российских граждан на постоянное жительство в другую страну. Чтобы несовершеннолетние дети таких граждан материально не пострадали, ст. 118 СК РФ теперь специально предусматривает порядок уплаты алиментов в случае выезда лица, обязанного уплачивать алименты, в иностранное государство на постоянное место жительства. Если учесть, что международные соглашения по поводу выплаты алиментов редкость, восполнение на этот счет пробела в семейном законодательстве переоценить трудно.
Разумеется, пробелы в семейном праве могут существовать не только в сфере судебной деятельности, но и за ее пределами, в частности там, где регламентируются меры по защите прав детей, лишившихся родительского попечения. Восполнить эти пробелы - значит, предотвратить обращение в суд, что желательно со всех точек зрения. В этой связи особую ценность представляет устранение пробелов в СК РФ в части, касающейся выявления и учета детей, оставшихся без попечения родителей, ведения банка данных на таких детей, возложения ответственности за неисполнение обязанности по представлению руководителями воспитательных, лечебных учреждений, учреждений социальной защиты сведений о подлежащих устройству в семью детях либо представление недостоверных сведений о таких детях.
КоБС РСФСР предусматривал лишь две формы устройства осиротевших детей в семью - опеку (попечительство) и усыновление, хотя потребность в иных формах устройства была очевидна. Сейчас удовлетворить эту потребность призвана приемная семья, которая в тексте КоБС РСФСР не фигурировала и относится к числу новелл СК РФ, порожденных Конвенцией о правах ребенка. Таких новелл, устраняющих один из пробелов ранее действовавшего семейного законодательства, отвечающих требованиям современной России, где количество детей-сирот, особенно социальных сирот, неуклонно растет.
Совершенствование семейного законодательства, устранение имеющихся в нем пробелов - не единственная задача правоприменительной практики, которая способствует также единообразному применению судами законов <1>. Однако трудно сказать, имеет ли смысл устанавливать такое единообразие практики применения судом законодательства, которое способно сковать судебное усмотрение. Представляется, что его полезно лишь изучать, анализировать, выявляя закономерности, тем более что судебная практика может по-своему влиять на понимание смысла правовой нормы <2>.
--------------------------------
<1> См.: Судебная практика в советской правовой системе. С. 6; Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 455.
<2> См.: Бошно С.В. Влияние судебной практики на законотворчество // Государство и право. 2004. N 8. С. 18.
В качестве еще одной функции судебной практики, по мнению С.Н. Братуся, фигурирует выполнение ею роли регулятора общественных отношений: "В этом основная роль судебной практики в советской правовой системе" <1>. Однако надо полагать, что в качестве регулятора все-таки выступает сама норма, в частности семейного права, а правоприменительная практика есть результат ее реализации.
--------------------------------
<1> Судебная практика в советской правовой системе. С. 5.
Другая функция судебной практики - прояснить значение норм права, в данном случае семейного. Их взаимодействие позволяет высветить особенности ситуации, требующей законодательного разрешения, при этом обнаруживают себя не только дефекты той или иной статьи СК РФ, но и специфика одной из разновидностей социальных отношений в недрах семьи.
До последнего времени судебная практика не рассматривалась как средство социальных изменений. Связь между такими изменениями и правоприменением, несомненно, носит сложный характер, но она существует как в прямом, так и в косвенном виде. Изучение ее возможностей - один из сложных вопросов применения конкретных правовых норм, в том числе семейного права.
Выполнение судебной практикой всех перечисленных выше функций осуществимо при соблюдении крайне важного условия - взаимодействия судебной практики и теории, на что не раз обращалось внимание в юридической литературе. Так, в свое время еще П. Орловский писал: "Теория беспредметна без связи с практикой, но и практика слепа, если она не руководствуется теорией" <1>. Развивая свою мысль, автор пришел к выводу, что "до сих пор в нашей юридической литературе слишком мало внимания уделяется судебной практике. Нет общения судебной практики и научной мысли. Научная мысль не помогает судам правильно разрешать дела" <2>, чего нельзя сказать о нашем времени. После вступления в силу СК РФ был сделан крен в сторону его комментирования <3>, что вполне понятно, ибо новая судебная практика еще только формировалась. Тем не менее первые шаги в этом направлении уже предпринимаются <4>.
--------------------------------
<1> Орловский П. Значение судебной практики в развитии советского гражданского права // Сов. государство и право. 1940. N 8 - 9. С. 97.
<2> Там же.
<3> См., например: Комментарий к Семейному кодексу РФ. 2-е изд. М., 2000.
<4> См., например: Беспалов Ю.Ф., Гордеюк Д.В. Комментарий к судебной практике по семейным делам. М., 2005; Нечаева А.М. Семейное законодательство: Комментарий судебной практики. М., 2005.
До сих пор говорилось о правоприменительной практике судов общей юрисдикции. Но рассматривать споры, связанные с применением семейного права, могут и вышестоящие суды, в частности ВС РФ. Однако, когда им приходится слушать дела данной категории в качестве первой инстанции с последующим вынесением решения, по существу, ничего нового в судебной деятельности не происходит. Другое дело, когда судебная практика является предметом рассмотрения Пленума ВС РФ, в чью компетенцию входит разъяснение правовой нормы, ее толкование применительно к той или иной, обычно сложной, ситуации. В таких случаях возникает вопрос, можно ли рассматривать постановление Пленума ВС РФ как источник права. На этот счет единого мнения нет.
Сторонником признания судебной практики источником права в самых различных проявлениях (при отмене нормативных актов, в разъяснениях Пленумов, при прямом применении Конституции РФ, при разрешении конкретных споров) выступает Р.З. Лившиц <1>. Возражая ему, В.С. Нерсесянц приводит следующие доводы: "...Судебная практика во всех этих и других "различных проявлениях" представляет собой не правотворческую, а лишь правоприменительную деятельность" <2>. И далее: "...Суд не творит право, а отправляет правосудие" <3>. Причем свои соображения В.С. Нерсесянц распространяет на все суды, а следовательно, и на ВС РФ.
--------------------------------
<1> См.: Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. С. 11.
<2> Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Там же. С. 34.
<3> Там же. С. 39.
Аналогично по своей сути и мнение С.В. Бошно: "...Если вместо своего права законодательной инициативы Пленум изучает руководящее разъяснение, содержащее норму права, это явится нарушением законности, превышением компетенции суда" <1>. К сказанному автор добавляет: "пиетет перед данными постановлениями (Верховного Суда РФ) нередко переходит в высшие формы, когда эти акты провозглашаются нормативными и, соответственно, обязательными не в силу их признания таковыми, а в силу их природы" <2>.
--------------------------------
<1> Бошно С.В. Влияние судебной практики на законотворчество. С. 17.
<2> Бошно С.В. Судебная практика: способы выражения // Государство и право. 2003. N 3. С. 21.
Как видим, возникшая дискуссия касается в первую очередь постановлений Пленума ВС РФ. Чтобы занять определенную позицию, касающуюся постановлений Пленумов ВС РФ по семейно-правовым спорам, имеет смысл ближе познакомиться с их текстом. После введения в действие СК РФ почти одновременно было принято четыре Постановления Пленума, напрямую связанных с применением семейного законодательства:
- от 25.10.1996 N 9 "О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов" <1> (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 25.10.1996 N 9);
--------------------------------
<1> БВС РФ. 1997. N 1.
- от 04.07.1997 N 9 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления" (в настоящее время утратило силу);
- от 27.05.1998 N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" <1> (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 27.05.1998 N 10);
--------------------------------
<1> БВС РФ. 1998. N 7.
- от 05.11.1998 N 15 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака" <1> (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 05.11.1998 N 15).
--------------------------------
<1> БВС РФ. 1999. N 1.
Несколько позже было принято Постановление Пленума ВС РФ от 20.04.2006 N 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей" <1> (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 20.04.2006 N 8), после чего Постановление от 04.07.1997 N 9, посвященное