"семейное право: актуальные проблемы теории и практики" (нечаева а.м.) ("юрайт-издат", 2007)

что как судебную практику следует рассматривать не все, а лишь некоторые судебные решения по принципиальным делам <1>. Представляется, что судебную практику по семейным делам образует каждое из них. Но ее роль, влияние зависят от характерных особенностей рассмотренных исков, многие из которых, входя в общий массив судебной практики, в частности по семейно-правовым спорам, представляют собой инертную, однородную, малоинтересную массу, не оказывающую существенного воздействия на проблемы судебной практики как таковой. Однако данный вопрос не столь значителен, как вопрос о понимании судебной практики в качестве источника права.
--------------------------------
<1> См.: Бошно С.В. Судебная практика: способы выражения // Государство и право. 2003. N 3. С. 25.
В свое время Л.И. Петражицкий рассматривал судебную практику как особый источник права наравне с обычным правом и законами <1>. Причем он отмечал, что некоторые отрицают значение судебной практики как источника права, ибо задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права <2>. Тем не менее, по мнению автора, судебная практика не есть самостоятельный вид права, даже если учесть, что когда-то существовало понятие "право судебной практики" <3>. Это, утверждал ученый, не право, а явление совсем иного порядка - ряд человеческих действий, поступков <4>.
--------------------------------
<1> См.: Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 453.
<2> Там же.
<3> Там же. С. 455.
<4> Там же.
Наконец, есть и такое суждение по дискутируемому до наших дней вопросу: "Судебные решения по отдельным конкретным делам, взятые в отдельности, не составляют еще судебной практики, а потому и не являются источником права" <1>.
--------------------------------
<1> Орловский П. Значение судебной практики в развитии советского гражданского права // Сов. гос. право. 1940. N 8 - 9. С. 96.
В наше время, не отвечая прямо на вопрос, является ли судебная практика источником права, В.И. Абрамов дает несколько иную ее трактовку, связывая судебную практику с "целенаправленной преобразующей управленческой деятельностью по реализации правовых предписаний, правоприменительной практикой", осуществляемой преимущественно "в актах правоприменения права - документах и деятельности" <1>. Таков довольно неясный, уклончивый, по нашему мнению, излишне теоретизированный ответ на сложный вопрос, является ли судебная практика источником права.
--------------------------------
<1> Абрамов В.И. Правовая политика современного Российского государства в области защиты прав детей // Государство и право. 2004. N 8. С. 79 - 80.
Завершая рассуждения о роли судебной практики в правовой системе отдельными, но, на наш взгляд, наиболее существенными фрагментами, нельзя пройти мимо позиции на этот счет А.А. Рубанова. Его исторический, уходящий в далекое прошлое обзор точек зрения относительно понятия источника права позволяет прийти к выводу о метафорическом характере этого источника. Точнее - "метафорический характер понятия "источник права" перестал быть очевидным для носителей юридического сознания" <1>. И далее: "когда юридическая доктрина объявляла эдикты императоров или королей, акты парламентов или конституции источниками права, она едва ли отдавала себе отчет, что оперирует понятием-метафорой" <2>. Обо всем этом стоит помнить при анализе той роли, которую играет судебная практика в формировании права современной России <3>.
--------------------------------
<1> Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 42.
<2> Рубанов А.А. Указ. соч. С. 46.
<3> Там же. С. 47.
Таким образом, при характеристике правоприменения в сфере отношений, регулируемых семейным законодательством, далеко не второстепенным является вопрос о том, можно ли считать семейно-правовую практику источником семейного права. Чтобы дать обоснованный и вполне определенный ответ на этот вопрос, следует прежде всего уделить внимание особенностям судебной практики по делам данной категории.
Обращая внимание на распространенность споров, вытекающих из брачно-семейных отношений, А.И. Пергамент писала: "По своему характеру эти отношения чрезвычайно индивидуальны и разнообразны, в связи с чем применение к отдельному случаю общей нормы права, рассчитанной на типичные отношения, нередко вызывает большие затруднения" <1>. Одну из причин возникновения таких затруднений Н.Н. Тарусина видит в том, что "суд, по существу, сталкивается с неразрешимой проблемой и, поскольку известное Соломоново решение исключается, выносит вердикт, который заранее содержит не справедливый акт юстиции, а лишь процессуально вынужденный и неизбежный" <2>. Однако, на наш взгляд, скорее всего речь идет не о неразрешимых проблемах, ставших предметом судебного рассмотрения, а о крайне сложной с психологической точки зрения материи, когда сталкиваются заслуживающие уважения интересы сторон, интересы полярные по своей сути.
--------------------------------
<1> Пергамент А.И. Роль судебной практики в восполнении пробелов законодательства о браке и семье // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 173.
<2> Тарусина Н.Н. Семейное право. М., 2001. С. 114.
С другой стороны, для понимания существа семейно-правового спора небезразлична реакция сторон (истца и ответчика) на имеющие место притязания, сама атмосфера разрешения такого спора, его последствия для других членов семьи, особенно для ребенка. И всю эту гамму оттенков психологических особенностей семейно-правового спора следует учесть в соответствии с требованиями закона, тогда как сам закон многое оставляет на усмотрение судьи, которому предстоит выступить в роли арбитра по спору. Вот почему приходится говорить о свободе судебного усмотрения, тем более что эту свободу предоставляет СК РФ. Не случайно поэтому существовало такое понятие, как интуитивное право <1>, непосредственным образом связанное с так называемым усмотрением суда. Это понятие, по сути дела, является ключевым при ответе на вопрос, является ли семейное право источником свободы судебного усмотрения. В этой связи имеет смысл подробнее рассмотреть судебное усмотрение с позиции практики применения семейного права.
--------------------------------
<1> Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 457.
Говоря об относительной свободе судебного усмотрения по делам, составляющим предмет рассмотрения семейного права, которое находит прямое отражение в судебной практике, имеет смысл посмотреть на конкретные статьи СК РФ с точки зрения позволительного для суда выбора того или иного варианта решения. Причем такого решения, которое, ко всему прочему, следует считать справедливым. Согласно п. 1 ст. 22 СК РФ расторжение брака в судебном порядке производится, если судом установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны. Широта судебного усмотрения здесь границ не знает. В то же время никаких указаний относительно выполнения подобного требования СК РФ не содержит. Мало того, как показывает практика, все большее распространение приобретает заочное рассмотрение иска при наличии просьбы расторгнуть барк, выраженной в письменной форме. Налицо полная свобода усмотрения суда, который, расторгая брак, действует в рамках закона, не имеющего в данном случае четких границ. К тому же эта свобода совпадает с представлением о свободе личности как таковой, понимаемой каждым по-своему.
При расторжении брака в судебном порядке супруги могут представить на рассмотрение суда соглашение о том, с кем из них будут проживать несовершеннолетние дети (п. 1 ст. 24 СК РФ). В случае если установлено, что данное соглашение нарушает интересы детей или одного из супругов, суд обязан определить, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети (п. 2 ст. 24 СК РФ). Это значит, что в данном случае речь идет о предоставляемой суду возможности определять сообразно своим представлениям, добытым доказательствам, чей интерес пострадал или может пострадать, причем этот выбор не выходит за рамки требований закона и им не ограничен.
Признание брака недействительным из-за его фиктивности превращает в необходимость выяснение действительных намерений лиц (лица), заключивших брак. Но, как известно, далеко не всегда истинные намерения мужчины и женщины легко обнаружить, поэтому одни и те же обстоятельства, которые каждая из сторон преподносит по-своему, суд может оценить неодинаково. Вот почему в подобного рода ситуации суд, опять-таки не нарушая закона, может вынести диаметрально противоположные решения по внешне схожим делам, что в значительной мере предопределяется свободой судебного усмотрения.
К собственности каждого из супругов п. 2 ст. 36 СК РФ относит вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, хотя и приобретенных в период брака за счет общих средств супругов. Однако до сих пор непонятно, что именно считать предметом роскоши. Ясно одно: это понятие определяется в зависимости от уровня материальной обеспеченности семьи, входящих в ее состав спорящих истца и ответчика. Для кого-то машина - предмет роскоши, для другого - она предмет обычной необходимости, никаких четких критериев на этот счет нет и быть не может. И это еще один пример предоставления суду возможности решить спор по своему усмотрению, естественно, в рамках действующего на этот счет семейного законодательства.
Тонкая грань проходит в спорных случаях определения значительности вклада, увеличивающего стоимость имущества, принадлежащего одному из супругов (ст. 37 СК РФ). И здесь опять-таки судьба спора зависит от усмотрения суда, которое в данном случае приобретает особый смысл именно в силу различия позиций сторон. То же самое происходит, когда решается вопрос о том, какие вещи действительно принадлежат несовершеннолетним детям, а потому не являются собственностью расторгающих брак супругов. Аналогично положение дел при отступлении от начала равенства долей супругов в их общем имуществе, когда приходится определять, что в данном конкретном случае следует понимать под заслуживающими внимания интересами несовершеннолетних детей, одного из супругов.
Использование имущества на нужды семьи - подчас понятие относительное, но его четкое обозначение важно при определении ответственности супругов по обязательствам. В подобного рода ситуации немалую роль играет усмотрение суда при оценке представленных сторонами доказательств. Затруднения могут возникать и при решении некоторых проблем, связанных, например, с выполнением супругами (бывшими супругами) алиментных обязательств.
Так, п. 2 ст. 89 СК РФ позволяет взыскивать алименты в пользу нуждающегося супруга. В свою очередь, тот из супругов, который обязан их платить, должен обладать необходимыми для этого средствами. Что такое нуждаемость, каковы ее материальные критерии - вопрос, как принято говорить, факта, т.е. определяется в зависимости от конкретных обстоятельств, уровня материальной обеспеченности семьи, где возникла проблема алиментирования. Данный факт определяется в каждом конкретном случае судом, пользующимся доказательствами по делу, доводами сторон и собственным усмотрением. Или, например, ст. 92 СК РФ допускает освобождение супруга от обязанности по содержанию другого супруга либо ограничение этой обязанности определенным сроком как в период брака, так и после его расторжения в случае недостойного поведения в семье супруга, требующего выплаты алиментов. Разумеется, не существует определенного и даже общепринятого мнения по поводу того, что следует понимать под таким поведением. Не прибавляет ясности на этот счет и неодинаковое представление о характере (достойном или недостойном) совершаемых ответчиком действий в глазах истца или ответчика. Усмотрение суда играет здесь далеко не второстепенную роль, тем более что данная статья СК РФ не имеет на этот счет четких правил.
Пристальное внимание к правам несовершеннолетнего в семье объясняет включение в текст СК РФ ряда положений с нечетким содержанием, в основе которых понятие "воспитание", будучи не правовым, а сугубо педагогическим, тем не менее относится к основополагающим, составляющим фундамент многих правил, определяющих семейно-правовой статус ребенка. Так, согласно п. 2 ст. 54 СК РФ каждый ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, насколько это возможно - таков своеобразный "эпиграф" к решению судом проблем, возникающих при судебной защите прав несовершеннолетнего в семье. Что значит "поскольку это возможно"? Решать этот вопрос предстоит суду, рассматривающему спор, связанный с семейным воспитанием ребенка. К тому же подобного рода правило дополняется словами: "...за исключением случаев, когда это противоречит его интересам". Какие это случаи, какими признаками они обладают, СК РФ не расшифровывает, оставляя решение данного вопроса на усмотрение суда.
Существует еще одна позиция, непосредственно касающаяся воспитания. Речь идет о норме абз. 2 п. 2 ст. 54 СК РФ, где сказано, что ребенок имеет право на воспитание своими родителями, обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение его человеческого достоинства. Подобного рода формулировка, где каждое словосочетание полно глубокого смысла, позволяет понимать сказанное по-разному, однако существует и тот "компас", которым следует руководствоваться суду, разрешая спор о воспитании. В судебной деятельности, связанной с правами ребенка, к наиболее употребительным и в то же время имеющим разную трактовку понятиям относится понятие интересов ребенка, необходимость соблюдения которых вытекает непосредственно из текста СК РФ либо из смысла его предписаний. Но в любом случае имеет место широкое поле для судебного усмотрения в рамках действующего законодательства. Одно из центральных мест в семейном законодательстве традиционно занимают родительские права и обязанности. В их числе прежде всего права и обязанности родителей по воспитанию своих детей: родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей (п. 1 ст. 63 СК РФ). В развитие данного положения СК РФ предписывает, что родители обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей. Следовательно, с сугубо юридическим понятием "родительские права" соседствует другое - "воспитание", которое проникает в глубь правовой ткани, пропитывает ее, обогащая, наполняя определенным смыслом. Вместе с тем семейно-правовые нормы, посвященные родительским правам и обязанностям, связанные с семейным воспитанием детей, содержат указания на то, что родители делать не вправе: допускать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение с ребенком, оскорблять и эксплуатировать своих детей (абз. 2 п.