"семейное право: актуальные проблемы теории и практики" (нечаева а.м.) ("юрайт-издат", 2007)

1 ст. 65 СК РФ). Налицо своеобразные ориентиры судебного усмотрения по спорам о детях, однако это все-таки общие ориентиры, оставляющие достаточно места для судейского усмотрения в разрешении судом возникшего спора.
Еще один характерный пример существования определенных правовых рамок представляют собой ситуации, когда приходится решать сложнейший вопрос, с кем из раздельно проживающих родителей следует проживать их несовершеннолетним детям. В соответствии с нормой абз. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ при рассмотрении иска по такого рода делам суд учитывает привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (род деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное положение и др.). Пожалуй, это единственный пример схемы, позволяющий приблизить вопросы теоретического свойства к вопросам, возникающим в правоприменительной практике. К тому же их перечень, ориентированный на наиболее полный и всесторонний анализ доказательств по делу, пусть даже сокращает возможности усмотрения суда, но все равно помогает с наименьшими потерями для всех выйти из возникшей конфликтной ситуации. Причем при оценке доказательств по делу каждое из перечисленных в СК РФ обстоятельств тоже может по-разному выглядеть в глазах суда. Места для судебного усмотрения и здесь достаточно, но в делах подобного рода крен делается (во всяком случае, должен делаться) в сторону более тонкого с психологической точки зрения взгляда на возникшую, как правило, крайне сложную ситуацию, являющуюся предметом рассмотрения на практике.
Существует и еще один пример предоставления возможности суду действовать по своему усмотрению, правда, более абстрактный. Речь идет об основаниях лишения родительских прав: одни из них сформулированы жестко, другие оставляют место для судебного усмотрения. В частности, как следует понимать такого рода формулировку в отношении родителя: "отказывающийся без уважительных причин взять ребенка из детского учреждения"? Кому-то эти причины покажутся весьма уважительными, кому-то - легковесными, за которыми кроется безразличное отношение к своему ребенку. Мизерная заработная плата для кого-то - непреодолимое препятствие на пути возвращения несовершеннолетнего в родной дом, в то время как для другого материальные трудности - не помеха жить вместе с детьми. Не случайно поэтому СК РФ не дает даже примерного перечня причин, не позволяющих реализовать право ребенка на жизнь и воспитание в семье. Определение степени серьезности доводов в пользу нежелания взять его домой - прерогатива суда.
Злоупотребление родительскими правами относится к числу распространенных на практике оснований лишения родительских прав, но его теоретическое определение не всегда позволяет ответить на вопрос о наличии в действиях (бездействии) родителя именно злоупотребления своим родительским правом. И только благодаря судебному усмотрению суд приходит к однозначному выводу - удовлетворить или не удовлетворить заявленный иск.
Как известно, для восстановления родительских прав необходима триада: изменение поведения, образа жизни и (или) отношения к воспитанию своего ребенка (п. 1 ст. 72 СК РФ). Каждая из составляющих этой триады не отличается предельной ясностью и может трактоваться по-разному, пониматься неодинаково не только истцом, ответчиком, но и судом, которому СК РФ предоставляет такую возможность. Опасность пребывания ребенка с родителями (одним из них) рассматривается в литературе по семейному праву и на практике как непременное условие лишения родительских прав. И опять-таки, опасность - все-таки "вкусовое" понятие, представление о котором носит не столько объективный, сколько субъективный характер. Оно складывается из мнения сторон и суда, чье усмотрение является в данном случае определяющим. Аналогично можно рассуждать и относительно опасности как обязательного условия ограничения родительских прав (п. 2 ст. 73 СК РФ), причем некоторая неопределенность данной правовой нормы дает еще больший простор для судебного усмотрения.
Новеллы СК РФ, как известно, составляют положения, связанные с определением воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. Одна из них - усыновление, входящее теперь в компетенцию суда. Статья 124 СК РФ ориентирует суд на необходимость обеспечения усыновленным детям полноценного физического, психического, духовного и нравственного развития. Налицо общая фраза, имеющая, по сути дела, установочный характер, не замыкающая в строгие рамки закона требования, касающиеся усыновления. И даже самая тщательная досудебная подготовка к процессу усыновления не лишает суд возможности занять свою окончательную позицию по делу, сообразуясь не только с требованиями закона, но и с собственным усмотрением.
Перечисленные в ст. 141 СК РФ основания к отмене усыновления обозначаются следующим образом: "...если усыновители уклоняются от выполнения возложенных на них обязанностей родителей, злоупотребляют родительскими правами..." Уклоняются или нет, злоупотребляют или нет - факт, подлежащий доказыванию, но окончательное слово и здесь принадлежит суду, руководствующемуся законом и собственным усмотрением. При отмене усыновления суд, в частности, решает вопрос, сохраняются ли за ребенком присвоенные ему в связи с его усыновлением имя, отчество и фамилия, что опять-таки решается с учетом всех обстоятельств дела, сообразуясь с усмотрением суда, действующего в рамках закона, допускающего возможность использования судом собственного мнения.
Таким образом, о каком бы аспекте решения судом проблем, связанных с осуществлением родительских прав и обязанностей, реализацией права ребенка на семейное воспитание, ни шла речь, всякий раз СК РФ подчеркивает приоритет интересов несовершеннолетнего. В чем состоят эти интересы, в каждом конкретном случае определяет суд, действующий в рамках требования закона - семейного законодательства, которое даже приближенно не определяет, в чем же эти интересы в данном случае заключаются. Их содержание, существо определяются опять-таки усмотрением суда. Таковы наиболее типичные и распространенные примеры из правоприменительной практики, свидетельствующие о широких возможностях судебного усмотрения, которое, не будучи произвольным, всякий раз имеет к тому законные основания. По сути дела, его выражение есть шаг к практическому применению определенной правовой нормы, важная составляющая правоприменительной практики по рассматриваемым судом спорам, предусмотренным СК РФ. Отсюда необходимость пристального внимания к факторам, оказывающим прямое или косвенное влияние на судьбу спора и тем самым на судебную практику, которая по семейно-правовым делам отличается большим разнообразием, когда одно дело редко похоже на другое, как не могут быть похожи конфликты, составляющие основу, первопричину такого спора. Поэтому, не превращаясь в стандарты, схемы, продукты правоприменительной деятельности в силу их индивидуальных особенностей не могут быть источником семейного права.
Знакомство с особенностями семейного права, его применением позволяет сделать еще один вывод, имеющий непосредственное отношение к характеру судебной практики. Речь идет о судебном усмотрении, мнении суда по делам подобного рода, когда глубина взгляда, уровень знаний, профессионализм и даже общечеловеческая культура во многом формируют судебную практику именно по спорам, связанным с применением семейного законодательства. В свое время Л.И. Петражицкий писал, что судебная практика не есть самостоятельный вид права, это "внешнее проявление права, вызываемое правовыми мнениями судей" <1>. Надо полагать, что правовое мнение судьи и есть его усмотрение. Конечно, оно во многом зависит от правовой культуры, правовых знаний, досконального знакомства с законодательством, которое используется в судебной практике.
--------------------------------
<1> Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 453.
Для судебной практики по применению семейного законодательства далеко не безразлично умение хотя бы в общих чертах ориентироваться в принципиально важных вопросах педагогики, психологии, умение быть беспристрастным, объективным, "внутренне свободным от принужденности". Все это необходимо для вынесения судебного решения не по шаблону, ибо его здесь по общему правилу нет и быть не может. Исключение составляют дела о лишении родительских прав, где повсюду действует схема: пьяницы-родители (один из них), с одной стороны, и соответственно голодный, оборванный ребенок, обитающий в антисанитарных, порой ужасающих условиях - с другой. Иное дело - споры о месте проживания ребенка с одним из родителей, где предметом рассмотрения суда становится гамма различного рода обстоятельств, влияющих на мотивацию истца и ответчика, степень и причины привязанности взрослых и ребенка и т.п. То же нужно сказать и о спорах, касающихся общения с ребенком одного из родителей, когда он проживает отдельно от несовершеннолетнего. Предметом внимания суда в подобного рода делах является такой калейдоскоп настроений, событий, которые не так легко оценить строго и беспристрастно. Не отличаются простотой в этом плане и дела по восстановлению родительских прав, отмене ограничения, установлению и отмене усыновления. Другими словами, при рассмотрении судом споров, связанных с применением семейного законодательства, важность усмотрения суда, побудительные мотивы его заключительных выводов переоценить невозможно. Вот почему особого внимания заслуживает судебная этика в глубинном понимании этого слова.
Судебная практика по делам, связанным с применением семейного законодательства, не будучи источником семейного права, тем не менее выполняет ряд немаловажных функций. Одна из них состоит в дальнейшем совершенствовании законодательства, в частности семейного <1>.
--------------------------------
<1> Судебная практика в советской правовой системе. С. 6.
По сравнению с КоБС РСФСР ныне действующий СК РФ предусматривает более благоприятные условия прекращения брака в судебном порядке при взаимном согласии супругов на расторжение брака. Так, при рассмотрении их просьбы о разводе суд свободен от необходимости выяснять мотивы развода, о чем прямо сказано в п. 1 ст. 23, поэтому СК РФ и не говорит о праве суда в таких случаях принимать меры к примирению супругов и откладывать разбирательство дела. Подобное нововведение продиктовано сложившейся судебной практикой и нашло свое законодательное оформление в СК РФ.
Облегчая суду рассмотрение исков о разделе совместно нажитого супругами имущества, ст. 34 СК РФ дает открытый и более подробный перечень предметов их совместной собственности, что, по сути дела, навеяно судебной практикой прежних лет.
Одним из характерных примеров влияния судебной практики на вновь принятый СК РФ стала его ст. 40, предусматривающая договорный режим имущества супругов, регулируемый ст. ст. 40 - 44 СК РФ. Всякого рода договоренности на этот счет практически уже существовали и были предметом рассмотрения, теперь же у них появились свои правовые основания.
К наиболее болезненным правовым проблемам прошлого относились условия установления отцовства в судебном порядке. Формулировка о том, что при этом суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица (ст. 49 СК РФ), навеяна практикой применения КоБС РСФСР в части, касающейся установления отцовства в судебном порядке, которой было уже тесно в жестких рамках условий удовлетворения заявленного иска. К тому же российское семейное законодательство в этой части не отвечало международным стандартам, Конвенции о правах человека.
Безусловно, рассмотрение судом сложных споров об определении места жительства ребенка при раздельном проживании родителей в соответствии с требованиями ст. 65 СК РФ облегчило стоящие перед судом задачи благодаря совершенствованию, уточнению соответствующих положений, действовавших ранее. Предлагаемый п. 3 ст. 65 СК РФ перечень служит для суда своеобразным "компасом", пришедшим на смену прежним общим правилам.
Обеспечение права родителя на общение с ребенком, проживающим отдельно от него, всегда считалось "ахиллесовой пятой" семейного законодательства, поскольку крайне сложно повлиять на поступки находящегося во власти своих личных переживаний родителя, являющегося непосредственным воспитателем ребенка. КоБС РСФСР регламентировал отношения по поводу общения ребенка с одним из родителей в административном порядке, возложив соответствующие обязанности на органы опеки и попечительства. Но постановления этих органов имели рекомендательный характер, не располагали действенными средствами их обеспечения, поэтому СК РФ счел нужным возложить решение всех вопросов, связанных с устранением препятствий к общению, на суд. Вот еще один из наиболее наглядных примеров воздействия судебной практики на перемены в правовом обеспечении интересов одного из родителей и ребенка.
Отказ родителей (одного из них) без уважительных причин взять своего ребенка из детского учреждения, что на практике редкостью не было, стал новым основанием лишения родительских прав. Внесение этого основания в текст СК РФ - пример непосредственного влияния сложившейся судебной практики на семейное законодательство. То же самое можно сказать еще об одном основании лишения родительских прав - совершении умышленного преступления против жизни или здоровья своих детей или против жизни или здоровья супруга. Оно встречалось ранее в судебной практике, но суд испытывал затруднения при его квалификации с семейно-правовой точки зрения.
Ограничение родительских прав - и прежде, и сейчас - редкое явление в судебной практике, одной из причин этого является несовершенство ранее действовавшего в этой части семейного законодательства. В СК РФ оно подверглось некоторым изменениям, навеянным судебной практикой прошлых лет, и теперь СК РФ, во-первых, предусматривает именно ограничение прав, во-вторых, считает его мерой профилактики, допуская при определенных условиях предъявление в последующем иска о лишении родительских прав. Правда, подобного рода перемены нужного эффекта пока не дали, однако теперь для увеличения количества исков об ограничении родительских прав возможностей больше.
Участие суда при рассмотрении исков о взыскании алиментов также встречало на своем пути немало препятствий. Одно из них - несоразмерность суммы взыскиваемых алиментов на содержание несовершеннолетних детей при значительном (или незначительном) заработке обязанного к уплате алиментов родителя. Ранее варьировать сумму взыскания, определяемого в долях, суд не мог, теперь п. 2 ст. 81 СК РФ разрешает ему это сделать. Надо полагать, потому, что изменились правила алиментирования в подобных случаях, также навеянные судебной практикой прошлых лет. Вместе с тем далеко не всегда вопрос о взыскании алиментов на ребенка порожден конфликтными