"комментарий (постатейный) к федеральному закону от 16 июля 1998 г. n 102-фз "об ипотеке (залоге недвижимости)" (толкушкин а.в.)

лицом на строительство этого жилого дома или этой квартиры.
В соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 216-ФЗ (вступил в силу с 31 декабря 2004 г.) в п. 1 и п. 3 комментируемой статьи были внесены изменения. Изменение абз. первого п. 1 комментируемой статьи состояло в добавлении слов "полностью либо частично" после слов "жилой дом или квартира, приобретенные или построенные", а также в добавлении слова "другим" после слов "средств целевого займа, предоставленного". Пункт 3 комментируемой статьи был изложен в новой редакции.
1. Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором об основном обязательстве (кредитным договором или договором займа), жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.
Залогодержателем по данному залогу (ипотеке в силу закона, т.е. ипотеке, возникающей на основании комментируемого пункта Федерального закона об ипотеке) является банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.
Стороны по кредитному договору или договору целевого займа вправе установить, что жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного юридическим лицом на приобретение или строительство этого жилого дома или этой квартиры, не будут считаться находящимися в залоге (т.е. на эти объекты недвижимости не устанавливается ипотека). Но если такое условие не включено в текст соответствующего договора, то такой жилой дом или квартира с момента государственной регистрации права собственности заемщика считаются находящимися в залоге.
2. К залогу жилого дома или квартиры, возникающему на основании пункта 1 комментируемой статьи (ипотеке в силу закона), соответственно применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора об ипотеке, т.е. применяются все правила комментируемого Федерального закона, за исключением случаев, когда для ипотеки в силу закона установлены специальные правила (например, в отношении государственной регистрации ипотеки, в отношении составления и государственной регистрации закладной).
В соответствии с п. 2 ст. 20 Федерального закона об ипотеке (см. комментарий) ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной.
3. Пункт 3 комментируемой статьи был введен Федеральным законом от 11.02.2002 N 18-ФЗ, вступившим в силу с 14 февраля 2002 года.
С 14 февраля 2002 г. по 31 декабря 2004 г. органы опеки и попечительства были вправе дать согласие (разрешение) законным представителям несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных членов семьи собственника жилого помещения, в котором проживали указанные лица, на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку этого жилого помещения в случае, если у органов опеки и попечительства отсутствовали основания для признания того, что нарушаются права или охраняемые законом интересы несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных лиц.
Решение органов опеки и попечительства о даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживали несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должно было быть представлено заявителю в письменной форме не позднее 30 календарных дней с даты подачи заявления о даче такого согласия (разрешения). Отказ в даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживали несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должен был быть мотивирован. Заявитель был вправе оспорить решение органов опеки и попечительства в суде.
Важно подчеркнуть, что если до вступления в силу Федерального закона от 30.12.2004 N 216-ФЗ (до 31 декабря 2004 г.) нормы комментируемого пункта регламентировали выдачу согласия органами опеки и попечительства на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживали несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника жилого помещения, то с 31 декабря 2004 г. нормы комментируемого пункта регламентируют выдачу согласия на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника. До 31 декабря 2004 г. нормами статьи регламентировалась выдача согласия органами опеки и попечительства законным представителям несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных членов семьи собственника жилого помещения, в котором проживали указанные лица, а с 31 декабря 2004 г. - выдача согласия только опекунам и попечителям находящихся под опекой или попечительством членов семьи собственника соответствующего жилого помещения либо оставшихся без родительского попечения несовершеннолетних членов семьи собственника.
С 31 декабря 2004 г. органы опеки и попечительства вправе дать согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц.
Решение органов опеки и попечительства о даче согласия на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают указанные лица, или мотивированное решение об отказе в таком согласии (т.е. решение должно содержать указание на то, какие нарушены права или охраняемые законом интересы несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных лиц) должно быть представлено заявителю (опекуну или попечителю) в письменной форме не позднее чем через 30 дней после даты подачи заявления с просьбой дать такое согласие.
Решение органов опеки и попечительства может быть оспорено в суде.
Отнесение конкретного лица к членам семьи собственника жилого помещения осуществляется в соответствии с семейным законодательством РФ.
В соответствии с Конституцией РФ семейное законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ. Семейное законодательство состоит из Семейного кодекса РФ и принимаемых в соответствии с ним других федеральных законов, а также законов субъектов РФ.
Семейное законодательство в Российской Федерации:
устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным;
регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, - между другими родственниками и иными лицами;
определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей (см. ст. 2 Семейного кодекса РФ от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ).
В соответствии со ст. 14 Семейного кодекса РФ к близким родственникам относятся: родственники по прямой восходящей и нисходящей линии (родители и дети, дедушка, бабушка и внуки), полнородные и неполнородные (имеющие общих отца или мать) братья и сестры.
Органами опеки и попечительства в городе Москве являются районные Управы (см. ст. 2 Закона г. Москвы "Об организации работы по опеке, попечительству и патронату в городе Москве" от 4 июня 1997 г. N 16).
К компетенции главы Управы по осуществлению опеки и попечительства в отношении детей относится, в частности, издание распоряжений о:
разрешении сделок, требующих нотариального удостоверения или государственной регистрации;
разрешении совершения от имени подопечного сделок в случаях, предусмотренных законом о порядке управления имуществом подопечного;
разрешении на отчуждение, обмен жилой площади, совершение всех сделок, влекущих отказ от принадлежащих ребенку, нуждающемуся в государственной защите, прав или изменения объема указанных прав;
разрешении раздельного проживания попечителя и подопечного;
защите жилищных прав детей, нуждающихся в государственной защите, об обеспечении их жилой площадью в случаях, предусмотренных законодательством (см. п. 1 ст. 6 Закона г. Москвы "Об организации работы по опеке, попечительству и патронату в городе Москве").
Методическое руководство деятельностью органов опеки и попечительства возлагается в отношении:
детей - на Московский комитет образования;
совершеннолетних дееспособных граждан, нуждающихся в патронаже, - на Комитет социальной защиты населения Москвы (см п. 6 ст. 5 Закона г. Москвы "Об организации работы по опеке, попечительству и патронату в городе Москве").
Основными задачами органов опеки и попечительства являются:
обеспечение оптимальных условий для жизни и воспитания детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и несовершеннолетних, нуждающихся в государственной защите;
защита имущественных и личных неимущественных прав и охраняемых законом интересов;
защита личных и имущественных прав и интересов совершеннолетних лиц, признанных судом недееспособными, и дееспособных совершеннолетних лиц, которые по состоянию здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять свои обязанности (см. ст. 4 Закона г. Москвы "Об организации работы по опеке, попечительству и патронату в городе Москве").
В соответствии с возложенными на них задачами органы опеки и попечительства осуществляют, в частности, следующие функции:
устанавливают опеку над лицами, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства, а также попечительство над лицами, ограниченными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами, назначают опекунов и попечителей;
принимают меры по защите жилищных прав подопечных;
решают вопросы содержания подопечных, распоряжения их текущими доходами и имуществом в соответствии со ст. 28 и 37 ГК РФ;
дают разрешение на отчуждение, обмен жилой площади, совершение сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав (см. п. 2 ст. 10 Закона г. Москвы "Об организации работы по опеке, попечительству и патронату в городе Москве").
См. также комментарий к п. 5 ст. 74.
Статья 78. Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру
Комментарий к статье 78
В статье установлены специальные правила:
обращения взыскания на жилой дом или квартиру, заложенные по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо юридическим лицом на приобретение или строительство таких жилого дома или квартиры (п. 1, 2);
реализации при обращении взыскания заложенных жилых домов или квартир (п. 2).
Пункт 3 регулирует отношения лица, приобретающего жилой дом или квартиру в результате обращения взыскания на предмет ипотеки, и лиц, проживающих в заложенных жилых домах или квартирах на условиях договора найма или договора аренды жилого помещения, заключенных до и после заключения договора об ипотеке.
1. До вступления в силу Федерального закона от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (до 14 февраля 2002 г.) п. 1 и 2 комментируемой статьи были изложены следующим образом:
"1. Обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества не являются основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи.
Между лицом, которое приобрело бывший предметом ипотеки жилой дом или квартиру в результате его реализации, и бывшим собственником жилого дома или квартиры либо кем-либо из проживающих с ним членов его семьи заключается договор найма занимаемого ими жилого помещения в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и жилищным законодательством Российской Федерации. Если соглашение о заключении договора не достигнуто, любая из сторон вправе в судебном порядке потребовать его заключения и определения его условий.
2. После обращения взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализации этого имущества залогодатель и проживающие совместно с ним члены его семьи обязаны по требованию собственника жилого дома или квартиры в течение месяца освободить занимаемое помещение при условиях, что:
жилой дом или квартира был заложен по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры;
проживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке, а если они были вселены в заложенный жилой дом или квартиру позже - до их вселения нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенный жилой дом или квартиру в случае обращения на него взыскания".
Таким образом, с 22 июля 1998 г. (со дня публикации Закона об ипотеке в "Российской газете") до 14 февраля 2002 г. (дня опубликования Федерального закона от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в "Российской газете") существовала следующая ситуация.
При продаже на открытом аукционе по решению суда об обращении взыскания на жилой дом или квартиру или по удостоверенному нотариусом соглашению залогодателя и залогодержателя залогодатель и члены его семьи не могли быть выселены из жилого дома или квартиры в том случае, когда это было их единственным жильем, за исключением случаев, установленных в п. 2 ст. 78 Федерального закона об ипотеке. Новый собственник жилого помещения, которое до его реализации было предметом ипотеки, обязан был заключить договор найма на указанное жилье с бывшим собственником жилого