"комментарий (постатейный) к федеральному закону от 16 июля 1998 г. n 102-фз "об ипотеке (залоге недвижимости)" (толкушкин а.в.)

дома или квартиры либо с кем-либо из проживающих с ним членов его семьи.
В п. 2 ст. 78 Федерального закона об ипотеке предусматривалась обязанность залогодателя и членов его семьи освободить по требованию нового собственника занимаемое помещение в течение месяца после обращения взыскания и реализации заложенного жилого дома или квартиры.
Но эта обязанность устанавливалась только при обязательном одновременном соблюдении двух условий:
жилье должно было быть заложено по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на его приобретение или строительство;
до вселения в данный жилой объект либо до передачи этого объекта в ипотеку залогодатель и члены его семьи дали нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенный жилой объект в случае обращения на него взыскания.
Если хотя бы одно из этих условий не было выполнено, ни залогодатель, ни члены его семьи не могли быть принудительно выселены из проданного в результате обращения взыскания жилого дома или квартиры. Другими словами, возможность принудительного выселения исключалась во всех случаях, когда ипотека устанавливалась для обеспечения требований залогодержателя по любым иным основаниям, кроме требований по кредиту, предоставленному на приобретение данного жилья. Принудительное выселение также не могло быть осуществлено и в тех случаях, когда нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенный жилой дом или квартиру в случае обращения на него взыскания не было дано хотя бы одним членом семьи залогодателя по договору об ипотеке. В том случае, когда отдельный договор об ипотеке не заключался, а устанавливалась ипотека в силу закона, даже нотариально удостоверенное обязательство освободить квартиру в случае обращения на нее взыскания не давало гарантии новому собственнику, что данное обязательство будет выполнено.
Кроме того, у залогодержателя и потенциального нового собственника такого жилого дома или такой квартиры всегда могли быть опасения, что недобросовестный залогодатель (прежний собственник) попытается либо отменить, либо признать недействительным выданное им нотариально удостоверенное обязательство об освобождении жилого помещения в случае обращения на него взыскания.
Важно отметить, что залогодержателю не предоставлялось право потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, и обращения взыскания на заложенное имущество, если залогодатель вселил в заложенную квартиру членов своей семьи, предварительно не взяв с них нотариально удостоверенное обязательство освободить квартиру в случае обращения на нее взыскания. Законодатель не устанавливал порядка освобождения жилого помещения, на которое обращается взыскание, если предметом ипотеки являлось не вновь приобретаемое жилье, а уже имеющееся у залогодателя жилое помещение.
Со вступлением в силу Федерального закона от 11.02.2002 N 18-ФЗ (с 14 февраля 2002 г.) обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества стали являться основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в этом жилом доме или квартире залогодателя и членов его семьи при условии, что данный жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры.
Законодатель отменил обязанность нового собственника заключить договор найма с прежним собственником жилья или с кем-либо из проживающих с ним членов его семьи, а также право прежнего собственника и членов его семьи требовать заключения такого договора найма в судебном порядке. Кроме того оказалось, были упразднены положения о нотариально удостоверенном обязательстве залогодателя и членов его семьи освободить заложенное жилье при обращении на него взыскания.
Законодатель разрешил также применение внесудебного порядка обращения взыскания на заложенный жилой дом или квартиру при условии реализации предмета ипотеки путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса.
При этом законодатель установил, что обращение залогодержателем взыскания на заложенное жилое помещение и его реализация являются основанием для прекращения права пользования этим жильем залогодателем и членами его семьи только в том случае, когда жилье было заложено по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на его приобретение или строительство.
Таким образом, фактически осталась нерешенной проблема принудительного выселения залогодателя и членов его семьи в случаях, когда:
устанавливается ипотека в силу закона;
ипотека устанавливается для обеспечения возврата средств, предоставленных не по договору кредита, а по договору займа;
в ипотеку передается не приобретаемое или построенное за счет кредита жилое помещение, а жилой дом или квартира, уже принадлежащие залогодателю на праве собственности, даже при условии, что кредит предоставлялся на приобретение или строительство жилой недвижимости.
Важно отметить, что в результате изменений, внесенных Федеральным законом от 11.02.2002 N 18-ФЗ, оказалось упраздненным положение о сроках освобождения прежним собственником и членами его семьи жилого помещения, реализованного при обращении на него взыскания. В соответствии с первоначальной редакцией комментируемой статьи прежний собственник и члены его семьи обязаны были освободить занимаемое помещение в течение месяца со дня получения ими соответствующего требования нового собственника.
Действовавшая до 31 декабря 2004 г. редакция комментируемой статьи была установлена Федеральным законом от 24.12.2002 N 179-ФЗ, вступившим в силу с 28 марта 2003 года.
В результате внесенных изменений обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества стали являться основанием для прекращения права пользования этим имуществом залогодателя и членов его семьи (а также было добавлено "бывших членов его семьи") не только при условии, что данный жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на их приобретение, но и при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита, предоставленного банком или иной кредитной организацией, или целевого займа, предоставленного юридическим лицом.
Кроме того, было добавлено положение о том, что освобождение таких жилого дома или квартиры осуществляется в порядке, установленном федеральным законом. Однако до вступления в силу Жилищного кодекса РФ федерального закона, определявшего порядок освобождения таких жилых домов или квартир, не было принято.
С 28 марта 2003 г. до 31 декабря 2004 г. обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являлись основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в таких жилом доме или квартире залогодателя и членов его семьи (бывших членов семьи) при условии, что такой жилой дом или такая квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо юридическим лицом на приобретение или строительство такого жилого дома или такой квартиры.
Важно подчеркнуть, что нормы комментируемого пункта не применялись в тех случаях, когда в ипотеку передавалось не приобретаемое или построенное за счет кредита или целевого займа жилое помещение, а жилой дом или квартира, уже принадлежавшие залогодателю на праве собственности, даже при условии, что кредит или целевой заем предоставлялся на приобретение или строительство другой жилой недвижимости.
С 31 декабря 2004 г. (со вступлением в силу Федерального закона от 30.12.2004 N 216-ФЗ) обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на:
приобретение или строительство таких жилого дома или квартиры;
приобретение или строительство иного жилого дома или квартиры;
капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение таких жилого дома или квартиры;
капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение иного жилого дома или квартиры;
погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.
Таким образом, суть внесенных изменений состоит в следующем. Если до 31 декабря 2004 г. обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являлись основанием для прекращения права пользования такими жилым домом или квартирой совместно проживавших в таких жилом доме или квартире залогодателя, членов его семьи и бывших членов семьи, то с 31 декабря 2004 г. обращение взыскания является основанием для прекращения права пользования такими жилым домом или квартирой залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире.
Кроме того, если до 31 декабря 2004 г. право пользования соответствующим жилым помещением прекращалось только при условии, что кредит предоставлялся на приобретение или строительство заложенного жилого дома или квартиры, то с 31 декабря 2004 г. право пользования залогодателя и иных лиц таким жилым помещением прекращается также в случаях, когда кредит или целевой заем был получен в целях:
приобретения или строительства других жилых домов или квартир залогодателя (т.е. домов или квартир, на которые не устанавливалась ипотека);
капитального ремонта или иного неотделимого улучшения заложенного по договору об ипотеке или по ипотеке в силу закона жилого дома или квартиры;
капитального ремонта или иного неотделимого улучшения других жилых домов или квартир (т.е. домов или квартир, на которые не устанавливалась ипотека);
погашения ранее предоставленного кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.
Освобождение таких жилого дома или квартиры осуществляется в порядке, установленном федеральным законом.
Кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности". Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.
Для целей Федерального закона "О банках и банковской деятельности" банком признается кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Федеральным законом "О банках и банковской деятельности". Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Центральным банком РФ.
Следует отметить, что при приобретении или строительстве на территории РФ жилого дома или квартиры физические лица - налоговые резиденты РФ вправе воспользоваться имущественным налоговым вычетом по налогу на доходы физических лиц, взимаемым в соответствии с гл. 23 НК РФ.
Федеральным законом от 20 августа 2004 года N 112-ФЗ были внесены значительные изменения в систему предоставляемых физическим лицам - налоговым резидентам РФ имущественных налоговых вычетов при строительстве или приобретении на территории РФ жилой недвижимости.
В соответствии с новой редакцией (вступившей в силу с 1 января 2005 г.) подпункта 2 п. 1 ст. 220 НК РФ налогоплательщик при определении размера налоговой базы по налогу на доходы физических лиц имеет право на имущественный налоговый вычет в сумме, израсходованной им на новое строительство либо приобретение на территории РФ жилого дома, квартиры или доли (долей) в них, в размере фактически произведенных расходов, а также в сумме, направленной на погашение процентов по целевым займам (кредитам), полученным от кредитных и иных организаций Российской Федерации и фактически израсходованным им на новое строительство либо приобретение на территории РФ жилого дома, квартиры или доли (долей) в них.
Общий размер имущественного налогового вычета, предусмотренного подп. 2 п. 1 ст. 220 НК РФ, не может превышать 1 млн. руб. (размер не изменен) без учета сумм, направленных на погашение процентов по целевым займам (кредитам), полученным от кредитных и иных организаций Российской Федерации и фактически израсходованным налогоплательщиком на новое строительство либо приобретение на территории РФ жилого дома, квартиры или доли (долей) в них.
Если в налоговом периоде (календарном году) имущественный налоговый вычет не может быть использован полностью, его остаток может быть перенесен на последующие налоговые периоды до полного его использования.
Уже в первом абзаце подп. 2 п. 1 ст. 220 НК РФ в новой редакции можно увидеть два отличия от действовавшего в 2004 г. механизма предоставления имущественного налогового вычета в связи с приобретением или строительством жилого дома или квартиры на территории РФ.
Первое изменение - добавлены слова "или доли (долей) в них". Данное изменение не следует считать чисто редакционным. В 2004 г. приобретение жилого дома или квартиры несколькими лицами в долевую собственность означало при соблюдении необходимых условий, что у каждого приобретателя возникало право на имущественный налоговый вычет. Однако, в тех случаях, когда один долевой собственник квартиры приобретал долю в той же квартире у другого собственника, право на предоставление имущественного налогового вычета на основании подп. 2 п. 1 ст. 220 НК РФ не возникало. Ситуация изменилась с 1 января 2005 г. Теперь выкуп приватизированной комнаты в коммунальной квартире у соседа, доли в квартире или жилом доме может быть основанием для возникновения у приобретателя права на имущественный налоговый вычет.
Второе изменение затрагивает лиц, приобретающих или намеривающихся приобрести жилые дома, квартиры или доли в них с привлечением займов или кредитов. Как до 1 января 2005 г., так и после указанной даты при строительстве или приобретении на территории