"Комментарий к Федеральному закону от 17 ноября 1995 года n 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (постатейный) (Цисс Т.А.) (под ред. М.Ю. Лобановой)

наследия (путем установления режима зоны охраны) ставится в зависимость от инициативы органов власти и иных заинтересованных лиц.
Таким образом,  в законодательстве отсутствует требование об обязательности создания зон охраны объектов культурного наследия.
На наш взгляд, с такой позицией согласиться нельзя, поскольку, во-первых, если проанализировать норму пункта 1 статьи 34 Федерального закона от 25 июня 2002 года N 73-ФЗ, мы увидим, что она является императивной, поскольку предусматривает, что зоны охраны объектов культурного наследия  устанавливаются, а не могут быть установлены. Кроме того, согласно данному Закону к полномочиям органов государственной власти относится согласование проектов зон охраны объектов культурного наследия, а также установление границ таких зон. Поэтому осуществление государственных полномочий не может зависеть от усмотрения тех органов, которые ими наделены.
К сожалению, необходимо отметить, что  на практике те же органы государственной и муниципальной власти допускают нарушение требований, установленных в охранных зонах.
 Примером может служить Генплан развития города Москвы до 2025 года, принятый на данный момент в первом чтении Мосгордумой. Согласно данному Генплану в историческом центре города активно будут производиться реорганизационные процессы, затрагивающие охранные зоны объектов культурного наследия.
В  судебной практике имеются случаи обжалования строительства объектов на территории зон охраны объектов культурного наследия.
Так, Дальневосточным окружным арбитражным судом отказано в удовлетворении кассационной жалобы Управления культуры Приморского края о признании недействительным постановления главы администрации города Владивостока о предварительном согласовании ООО "Океан-СВ" места размещения многофункционального комплекса в городе Владивостоке. Подробнее см. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 сентября 2008 года N Ф03-А51/08-2/3931.
Необходимо констатировать факт, что  на практике имеет место не только охрана памятников истории и культуры, но и их снос, как не подлежащих реставрации.
 Например, в городе Сочи была снесена дача основателя сочинского парка "Ривьера" Василия Хлудова, являющаяся памятником архитектуры краевого значения XIX века. Как было разъяснено в СМИ, соответствующее разрешение было выдано управлением по охране, реставрации и эксплуатации историко-культурных ценностей Краснодарского края. Дача будет полностью отстроена заново <3>.
--------------------------------
<3> В Сочи снесли памятник архитектуры XIX века // Недвижимость, 2009; http://realty.lenta.ru/news/2009/11/25/sochi/.
 2.2. Возвращаясь к комментируемому Закону, необходимо отметить, что целью комментируемого Закона является также и содействие охране  природных ландшафтов. Под  природным ландшафтом Федеральный закон от 10 января 2002 года N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" понимает такую природную территорию, которая подверглась изменениям в результате хозяйственной или иной деятельности и которая имеет определенные сочетания рельефа, почвы, растительности, климатических условий.
Содействие комментируемого Закона охране природных ландшафтов заключается в том, что он, в частности, устанавливает обязанность архитектора или юридического лица, осуществляющего архитектурную деятельность, соблюдать экологические нормы, а также ответственность лица, причинившего вред окружающей среде или природному ландшафту при осуществлении архитектурной деятельности.
К сожалению, следует отметить, что формирование и рост городов неизбежно приводят к техногенному преобразованию природы, включая полную трансформацию естественных ландшафтов. Город негативно воздействует на природу, заменяя ее зданиями и сооружениями. Именно с той целью, чтобы архитектурные объекты (произведения архитектуры) сохраняли естественные ландшафты, в комментируемом Законе введена норма о том, что задачей архитектурной деятельности является сохранение природных ландшафтов.
В качестве  примера такого "удачного" строительства можно привести парк имени М. Горького в Москве и олимпийский комплекс "Лужники", расположенный неподалеку от природного заказника "Воробьевы горы".
 3. Пункт 3 комментируемой статьи не предусматривает ни целей, ни задач комментируемого Закона, но при этом устанавливает его содержание, а именно  права, обязанности и ответственность субъектов архитектурной деятельности. К субъектам архитектурной деятельности относятся граждане и юридические лица (заказчики (застройщики)), которые намерены построить либо реконструировать архитектурный объект, а также архитекторы, то есть граждане, которые осуществляют архитектурную деятельность.
В данном пункте прослеживается так называемое пересечение субъектного состава, а именно установлено, что субъектами архитектурной деятельности являются граждане и юридические лица, а также заказчики (застройщики). Общее понятие  заказчика (застройщика) определено положениями статьи 702 ГК РФ: это сторона по договору подряда, которая дает задание сделать определенную работу и сдать ее результат. Однако в комментируемом Законе заказчик (застройщик) определен применительно к предмету его правового регулирования, а именно: под заказчиком (застройщиком) пункт 3 комментируемой статьи подразумевает также граждан и юридических лиц, которые намерены осуществить строительство или реконструкцию архитектурного объекта. Поэтому в данном пункте не следовало бы относить заказчиков (застройщиков) к самостоятельным субъектам архитектурной деятельности, так как это более узкое понятие, чем граждане и юридические лица.
 Органами государственной власти, являющимися субъектами архитектурной деятельности, исходя из положений комментируемого Закона, являются органы, ведающие вопросами архитектуры и градостроительства, а также федеральный орган исполнительной власти по координации деятельности в области архитектуры и градостроительства и соответствующие органы субъектов Российской Федерации. В частности, органом государственной власти, который можно отнести к субъекту архитектурной деятельности, является Министерство регионального развития Российской Федерации, которое является уполномоченным органом в сфере проведения государственной политики в сфере архитектуры в соответствии с Положением о Министерстве регионального развития Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 января 2005 года N 40.
Что касается  органов местного самоуправления, то согласно части 1 статьи 34 Федерального закона от 6 октября 2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к органам местного самоуправления относятся представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), контрольный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления. Основным критерием отнесения тех или иных органов к органам местного самоуправления является наличие полномочий по решению вопросов местного значения. Относительно архитектурной деятельности органы местного самоуправления, в частности поселения, городского округа, наделены полномочиями по созданию и использованию объектов культурного наследия (памятников истории и культуры).
В комментируемом Законе к таким органам отнесены органы местного самоуправления городских округов, городских и сельских поселений, выдающие разрешение на строительство.
К субъектам архитектурной деятельности пунктом 3 комментируемой статьи отнесены  собственники (владельцы) архитектурных объектов. Нужно отметить, что эти субъекты архитектурной деятельности возникают только на стадии завершения строительства архитектурных объектов, так как под собственниками архитектурных объектов понимаются лица, которые обладают правами владения, пользования и распоряжения архитектурными объектами. В свою очередь, владельцы архитектурных объектов - это лица, которые обладают только полномочием по владению (фактическому обладанию) архитектурными объектами. Поэтому для возникновения отношений владения, пользования и распоряжения архитектурными объектами необходимо, чтобы они были построены, то есть чтобы был предмет для осуществления указанных полномочий. Соответственно, в том случае, если имеет место реконструкция архитектурного объекта, такие субъекты появляются уже на стадии возникновения отношений, являющихся предметом регулирования комментируемого Закона.
Однако в пункте 3 комментируемой статьи учтены не все субъекты архитектурной деятельности. В частности, пунктом 2 статьи 3 комментируемого Закона предусмотрено, что строительство архитектурного объекта должно осуществляться при наличии разрешения собственника земельного участка. Поэтому  собственник земельного участка также является субъектом архитектурной деятельности.
 4. Пункт 4 комментируемой статьи в настоящее время признан утратившим силу. Ранее данным пунктом предоставлялось право субъектам Российской Федерации по вопросам архитектурной деятельности принимать законы и иные нормативные акты. Иными словами, архитектурная деятельность регулировалась как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов Российской Федерации. Учитывая это, с одной стороны, можно предположить, что теперь правовое регулирование может осуществляться только на федеральном уровне, то есть субъекты Российской Федерации не могут принимать каких-либо законов и иных нормативных актов в сфере архитектурной деятельности. Однако в ст. 72 Конституции РФ указано, что охрана окружающей среды, обеспечение экологической безопасности, охрана памятников истории и культуры, общие вопросы культуры отнесены к сфере совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. При этом, учитывая, что архитектурная деятельность связана с обеспечением благоприятной, экологически чистой среды жизнедеятельности человека и общества, можно сказать, что органы власти субъектов Российской Федерации также имеют право принимать нормативные акты в сфере архитектурной деятельности.
Кроме того, комментируемый Закон предусматривает, что архитектурно-планировочное задание, которому должен соответствовать объект архитектуры, в свою очередь, должно содержать требования и условия строительства, которые предусмотрены законодательством субъектов Российской Федерации (см. комментарий к ст. 2). Статьей 3 комментируемого Закона предусмотрено, что определение перечня объектов, в том числе и архитектурных, для строительства которых не требуется разрешение, отнесено к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Также необходимо обратить внимание на то, что статьей 3 ГрК РФ предусмотрено, что законодательство о градостроительной деятельности состоит из ГрК РФ, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.
В связи с этим, несмотря на то что пункт 4 комментируемой статьи признан утратившим силу, субъекты Российской Федерации имеют право принимать законы и иные нормативные акты, которые регулируют архитектурную деятельность.
Региональная практика показывает, что в связи с признанием пункта 4 комментируемой статьи утратившим силу на территориях отдельных субъектов Российской Федерации были признаны утратившими силу законы, регулирующие архитектурную деятельность.
 Например, Законом Республики Хакасия от 25 ноября 2004 года N 95 признаны утратившими силу законы Республики Хакасия в области архитектурной деятельности. Законом Республики Башкортостан от 23 декабря 2004 года N 142-з признаны утратившими силу отдельные нормативные правовые акты Республики Башкортостан об архитектурной деятельности.
Все же органы государственной власти, как уже отмечено выше, принимают нормативные акты, в том числе и законодательные, в области архитектурной деятельности.
 Например, в Волгоградской области действует Закон от 13 июня 2007 года N 1486-ОД "О государственных премиях Волгоградской области в сфере литературы, искусства, архитектуры и культурно-просветительной деятельности", в Ульяновской области Постановлением Губернатора Ульяновской области от 10 июня 2008 года N 45 создан общественный совет по проблемам градостроительства и архитектуры при Губернаторе Ульяновской области и утверждено соответствующее положение.
Если проанализировать статью 1 комментируемого Закона, без учета утративших силу положений, то можно прийти к выводу, что правовое регулирование архитектурной деятельности осуществляется только в соответствии с комментируемым Законом. Однако в литературе и научных статьях высказывается иная позиция, так, В.Н. Лисица пишет, что комментируемый Закон как специальный законодательный акт в настоящий момент непосредственно регламентирует лишь узкую группу отношений. К ним прежде всего относятся вопросы выдачи архитектурно-планировочного задания (ст. 3), права и обязанности архитектора и юридического лица при осуществлении архитектурной деятельности (ст. ст. 12 и 13), изменение архитектурного проекта и архитектурного объекта (ст. ст. 20 и 21). Помимо данного законодательного акта отношения, возникающие в процессе архитектурной деятельности, регулируются другими федеральными законами <4>, причем в различных отраслях права. В частности, к сфере действия гражданского права в области архитектурной деятельности следует отнести вопросы создания и охраны произведений архитектуры, заключения и исполнения договоров, а также защиты гражданских прав.
--------------------------------
<4> Лисица В.Н. Правовое регулирование архитектурной деятельности // Жилищное право. 2009. N 8.
К градостроительной сфере относится регулирование составления проектной документации в сфере архитектурной деятельности. Например, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 года N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (пункт 13) раздел 3 "Архитектурные решения" должен содержать:
1) в текстовой части:
- описание и обоснование внешнего и внутреннего вида объекта капитального строительства, его пространственной, планировочной и функциональной организации;
- обоснование принятых объемно-пространственных и архитектурно-художественных решений, в том числе в части соблюдения предельных параметров разрешенного строительства объекта капитального строительства;
- описание и обоснование использованных композиционных приемов при оформлении фасадов и интерьеров объекта капитального строительства;
- описание решений по отделке помещений основного, вспомогательного, обслуживающего и технического назначения;
- описание архитектурных решений, обеспечивающих естественное освещение помещений