Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2009 по делу n А46-16245/2008. Изменить решение

прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения;

            2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункт 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

При проверке правомерности применения налоговых вычетов по налогу НДС по услугам по перевозке экспортируемого груза, предъявляемого перевозчикам, налоговым органом установлено завышение заявителем налоговых вычетов на 6767501 руб. (пункт 3.3. оспариваемого решения № 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008).

По результатам выездной налоговой проверки общества установлено, что в 2005 году ООО «ГК «Титан» при осуществлении экспортных поставок товаров в адрес иностранных лиц, уплатило согласно выставленным счетам-фактурам ОАО «СГ-транс», ООО «СГ-транс перевозчик», ООО «Милитцер и Мюнх Сибирь» услуги по организации перевозки груза на экспорт, в том числе налог на добавленную стоимость по ставке 18 %.

Оставляя решение налогового органа в указанной части без изменения, суд исходил из того, что услуги, перечисленные в договорах с указанными контрагентами, соответствуют понятию «работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию» и подлежат налогообложению по ставке 0 %.

В апелляционной жалобе ЗАО «Группа компаний «Титан», не соглашаясь с данным выводом арбитражного суда, ссылается на то, что судом первой инстанции не учтено, что подпункт 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ (в редакции от 08.12.2003) содержит в себе условие, согласно которому, для применения налоговой ставки 0 процентов, данные работы (услуги) должны оказываться российскими перевозчиками.

 Изложенная позиция ЗАО «ГК «Титан» расценивается судом апелляционной инстанции как несостоятельная и основанная на ошибочном толковании правовых норм.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ обложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 0% при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 настоящего пункта (то есть с экспортом товаров).

Положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ распространяются на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию, выполняемые российскими перевозчиками, и иные подобные работы (услуги), а также работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенные режимы переработки товаров на таможенной территории и под таможенным контролем.

Перечень услуг, облагаемых по ставке 0% в соответствии с данной нормой, не является исчерпывающим. Налогообложению по этой ставке подлежат также иные подобные работы (услуги), критерий определения которых указан в абзаце 1 подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ - непосредственная связь с производством и реализацией экспортируемых товаров. При этом, данная норма не устанавливает, что организация перевозки как посредническая услуга не подпадает под его действие.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что услуги, перечисленные в договорах с указанными перевозчиками, соответствуют понятию «работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию».

Таким образом, услуги по реализации транспортного процесса вывоза товаров за переделы таможенной территории Российской Федерации являются необходимым условием реализации этих товаров, в связи с чем они могут быть признаны подобными, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ЗАО «ГК «Титан» неправомерно приняло к налоговому вычету сумму налога на добавленную стоимость по налоговой ставке 18%.

В силу статьи 17 НК РФ ставка является одним из определяющих элементов налогообложения, участвующих в установлении налога.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению).

При выполнении работ (оказании услуг), подлежащих налогообложению по ставке 0%, в случае указания в счете-фактуре налоговой ставки, не соответствующей размеру налоговой ставки, установленной подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ, данная счет-фактура является не соответствующим требованиям подпунктов 10 и 11 пункта 5 статьи 169 НК РФ и, следовательно, не может являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к возмещению.

Довод общества о том, что указанные контрагенты не являются «перевозчиками», а лишь выполняют посредническую функцию, отклоняется, как несостоятельный и основанный на ошибочном толковании законодательства о налогах и сборах, так в статье 164 НК РФ речь идет об услугах «по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы Российской Федерации товаров», часть которых несомненно имела место в отношениях между ЗАО «ГК «Титан» и его контрагентами.

На основании изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерном доначисления инспекцией сумм налога на налога на добавленную стоимость, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

Пунктом 3.4 решения № 03-11/6016 ДСП от 10.06.2008 МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области признала неправомерным   отнесение обществом на налоговые вычеты 6755173 руб. НДС по товарам, приобретаемым для перепродажи, на основании заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Нефтеполихим» (далее - ООО «Нефтеполихим») договора поставки № 050-50.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «ГК «Титан» за 2004 год (акт проверки № 03-11/8103 ДСП от 06.09.2007 решение о привлечении к ответственности № 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007) проверяющими должностными лицами был установлен факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль за счет увеличения покупной стоимости товара по договору поставки № 050-05 от 10.01.2004. заключенному с ООО «Нефтеполихим». По результатам проверки за 2004 год был доначислен налог на прибыль в сумме 38547169 руб., что нашло отражение в решении № 03-11/9062 ДСП от 28.09.2007. При этом НДС в рамках данного договора, уплаченный правопредшественником заявителя ООО «Нефтеполихим», в состав налоговых вычетов 2004 года включен не был и был отнесен к 2005 году.

Судом первой инстанции, верно установлено, что в основу начисления 38547169 руб. налога на прибыль за 2004 год в рамках договора поставки № 050-05 от 10.01.2004 (что входило в предмет выездной проверки за предыдущий налоговый период) должностными лицами МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области положены те же обстоятельства, которыми налоговый орган руководствовался, признавая неправомерность осуществлении налогового вычета по НДС в сумме 6755173 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными в главе 24.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением арбитражного суд Омской области от 07.04.2008 по делу № А46-366/2008, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного суда Омской области от 22.07.2008 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.11.2008, предметом рассмотрения которого являлась законность решения № 03-11/9062 ДСП об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2007, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки ООО «ГК «Титан» за 2004 год, было признано правомерным доначисление заявителю 38547169 руб. налога на прибыль. При этом данная сумма налога, как указал суд первой инстанции в своем решении, была доначислена МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на сумму разницы между стоимостью производимого ОАО «Омский каучук» и ЗАО «Экоойл» товара, реализованного ООО «Нефтополихим» в адрес ООО «ГК «Титан» и реализованного производителями в адрес общества с ограниченной ответственностью «Нефахим» (далее  - ООО «Нефахим»).

При этом суд, принимая в рамках дела № А46-366/2008 итоговый судебный акт, оценивал следующие обстоятельства.

ОАО «Омский каучук» и ЗАО «Экоойл» в октябре - ноябре 2004 года была осуществлена поставка фенола, каучука, пропиленовой фракции и МТБЭ в адрес ООО «Нефахим» (г. Москва), который, в свою очередь, реализовывал указанный товар в адрес ООО «Нефтеполихим» (г. Москва), поставившего данный товар в адрес 000 «ГК «Титан». В результате реализации товара через цепочку вышеназванных посредников цена товара возросла на 160613203 руб.

Отгрузка товара из ОАО «Омский каучук» и ЗАО «Экоойл» в адрес 000 «Нефахим». из ООО «Нефахим» в адрес 000 «Нефтеполихим» и от 000 «Нефтеполихим». согласно оформленным документам (счетам-фактурам), производилась в рамках одного дня с указанием одних и тех же вагонов и цистерн. Транспортные услуги за поставленный товар выставлялись 000 «ГК «Титан» производителями через несколько дней после выставления счетов-фактур 000 «Нефахим».

Отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала (по юридическому адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц. ООО «Нефтеполихим» не находится; какими-либо офисными помещениями, в том числе в г. Омске, не располагает; в штате предприятия только один директор, в связи с чем возможность оказания услуг по реализации товара на сумму более 1 млрд. рублей судом поставлена под сомнение).

Наличие особых форм расчетов и сроков платежей (отсутствие 88 % расчетов по поставке и непринятие ООО «Нефтеполихим» мер по взысканию указанной задолженности).

Взаимозависимость участников сделок, ЗАО «Экоойл» являлось взаимозависимым лицом ООО «ГК «Титан» (доля участия ООО «ГК «Титан» в ЗАО «Экоойл» составляет 20 %; 70 % акций ЗАО «Экоойл» принадлежит 000 «Инвестхимпром» - афилированному лицу ООО «ГК «Титан» (100% уставного капитала). Согласно договора передачи полномочий от 05.04.2004, в обязанности 000 «ГК «Титан» (управляющей организации) входит, в том числе совершение сделок от имени ЗАО «Экоойл» (управляемой организации).

Осуществление операций не по месту нахождения налогоплательщиков -посредников.

В обоснование приобретения товара по завышенным ценам у ООО «Нефтеполихим» в октябре-декабре 2004 года заявитель в рамках дела № А46-366/2008 ссылался на тот факт, что производители отказали ему в поставке дополнительного объема товара по причине того то, что товар зарезервирован другому покупателю. Однако, в 2004 году между ООО «Нефахим» и ЗАО «Экоойл» действовал договор поставки, объемы которой определялись в спецификациях к договору. Таким образом, как указал суд. ООО «ГК «Титан», являясь управляющей организацией, в ущерб своим интересам поставляло продукцию ООО «Нефахим», а не ООО «ГК «Титан». Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что заявителю было известно об указанных сделках, и он преднамеренно включил ООО «Нефахим» в цепочку перепродавцов.

Экономический эффект от сделок по реализации закупленного у ООО «Нефтеполихим» товара на экспорт снизился, что по убеждению суда свидетельствовало об экономической нецелесообразности операций заявителя по приобретению товара у ООО «Нефтеполихим».

В качестве доказательств возможности воздействия заявителя на ОАО «Омский каучук» по получению необходимого количества товара в октябре-декабре 2004 года судом признано то, что, во-первых, у ООО «ГК «Титан» заключен долгосрочный договор с ОАО «Омский каучук», во-вторых, ООО «ГК «Титан» находится в г. Омске, а не в г. Москве, как ООО «Нефахим», в-третьих, в пояснительной записке к бухгалтерскому балансу за 2004 год ООО «ГК «Титан» указало, что осуществляет закуп сырья и материалов для обеспечения деятельности ОАО «Омский каучук».

Суд первой инстанции в рамках дела № А46-366/2008, руководствуясь пунктами 1, 3, 5, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», установил, что реальной целью ООО «ГК «Титан» было использование определенной схемы приобретения товара через цепочку посредников, представляющих недостоверную налоговую отчетность, не находящихся по юридическим адресам, учредителями которых являлись сомнительные физические лица, для увеличения собственных расходов, которые в таком случае неправомерно уменьшают налогооблагаемую налогом на прибыль базу.

Доводы апелляционной жалобы