Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2014 по делу n А70-13835/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Руководителем указанной организации значится Бондарев Николай Васильевич.

Основной вид деятельности - прочая оптовая торговля, ОКВЭД 51.70, что не соответствует деятельности в рамках агентских договоров.

Сведения об имуществе и транспорте отсутствуют, организация по месту регистрации не находится, финансово-хозяйственной деятельности не осуществляет.

Операции по счету в части оплаты аренды помещения, за электроэнергию, на заработную плату работникам, на оплату коммунальных услуг и иные услуги (перечисления) отсутствуют.

Движение денежных средств по счету носит транзитный характер. Поступление денежных средств на расчетный счет осуществляется от организаций, содержащих в своем наименовании слово «Автотрейдинг» из разных городов. Списание денежных средств поступивших от контрагентов происходит в течение 1-2 дней.

Допрос в качестве свидетеля Бондарева Н.В. налоговым органом не проведен, поскольку правоохранительные органы не смогли установить местонахождение данного лица.

По результатам проведения почерковедческой экспертизы получено заключение эксперта ООО «Агентство экономической безопасности «ОПТИУМ» от 06-17 мая 2013 года, в котором сделан вывод, что подписи от имени Бондарева Н.В. в оригиналах представленных для экспертизы документах выполнены не Бондаревым Н.В., а другим неустановленным лицом

Относительно доводов заявителя об игнорировании инспекцией вопроса налогоплательщика о том, что вопрос об изменении почерка в связи с болезнью, либо с возрастом, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку налогоплательщиком не заявлялось ходатайство о постановке дополнительных вопросов перед экспертом в соответствии со статьей 95 НК РФ. Доказательств обратного Обществом в материалы дела не представлено.

Также суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами жалобы о не проведении осмотра юридического адреса ООО «Фотон», поскольку налоговым органом в материалы дела представлена копия договора аренды на данное помещение, заключенного между ООО «Фотон» и ЗАО «Фирма МЛБ». Также согласно ответа ИФНС России №22 по г. Москве, в результате розыскных мероприятий проведенных ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО г.Москвы организация по адресу, указанному в учредительных документах: г.Москва, ул.Боровая,3 стр.1 отсутствует, и финансово-хозяйственную деятельность не ведет, также не выявлено имущество организации.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод арбитражного суда относительно того, что доказательства, представленные в суд налоговым органом, основаны не только на фактах взаимоотношений заявителя с организациями, обладающими признаками «фирм-однодневок».

Из условий заключенных Агентских договоров следует, что ООО «Автотрейдинг», как Агент, обязано перечислять Принципалам денежные средства за оказанные услуги Клиентам. При этом Агент имеет право из общей суммы оказанных услуг клиентам удержать сумму агентского вознаграждения. Расходы, связанные с оказанием услуг в рамках договоров, компенсируются Принципалом Агенту.

Однако, инспекцией в ходе проверки установлено, что от Принципала в адрес Агента перечислений по возмещению затрат не было, т.е. затраты которые отражены в отчетах Агента, возмещаются ООО «Автотрейдинг», что противоречит условиям агентских договоров.

Данные обстоятельства подтверждаются отчетами Агента, выписками по операциям на расчетных счетах заявителя и Принципалов.

Кроме того, в силу условий договоров Принципал обязан предоставить Агенту технически исправный транспорт для перевозки грузов клиентов. Агент обязан осуществлять транспортно-экспедиционные услуги с привлечением Принципала, как перевозчика.

В то же время, мероприятия налогового контроля подтвердили, что спорные организации, являющиеся Принципалами по договорам, не имеют зарегистрированных транспортных средств.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом 22.04.2013 проведен допрос руководителя ООО «Автотрейдинг» Филипповой Н.Н. в присутствии представителя по доверенности Лыжина А.А. Допрос свидетеля оформлен протоколом №07-32/54 от 22.04.2013, которые составлен в соответствии с требованиями статьи 99 НК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами подателя жалобы относительно того, что в решении и в акте показания намерено искажены, что доказывает предвзятое и негативное отношение сотрудников инспекции, поскольку это не подтверждается материалами дела и носит предположительный характер.

Равно как заявителем не доказано, что на свидетеля Филиппову Н.Н. оказывалось давление, поскольку предупреждение свидетеля заместителем начальника отдела Коргамбаевой А.К. об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренной статьей 128 НК РФ и статьями 307, 308 УК РФ, таковым не является.

Форма протокола допроса свидетеля № 07-34/54 от 22.04.2013 соответствует Приказу ФНС России от 31.05.2007 №ММ-3-06/338@.

Довод налогоплательщика, о том, что инспектор пыталась в ввести в заблуждение произнося вопросы не полностью, а только частично, а также, что инспектором самовольно изменялись ответы свидетеля, о чем имеется отметка в протоколе допроса, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, так как из пояснений налогового органа следует, что после нескольких упоминаний в вопросах наименований Принципала, ИНН, КПП в дальнейших вопросах инспектором не произносились ИНН и КПП принципалов, а только наименование Принципалов.

Кроме того, от свидетеля Филипповой Н.Н. поступили замечания, которые занесены в протокол, в частности, поступило следующее замечание: «ответы на вопросы 55, 56 инспектором указаны не полностью, ответы на вопросы звучали: «ответить затрудняюсь, в связи с большим периодом времени, а инспектором зафиксировано «ответить затрудняюсь», иных замечаний по неправильности отражения инспектором ответов на вопросы от свидетеля не поступило.

Доводы об искажении ответов свидетеля не принимаются подателем жалобы, ввиду отсутствия надлежащих доказательств.

Также предположительный характер носят доводы налогоплательщика о нарушении должностными лицами Кодекса этики и служебного поведения гражданских служащих ФНС, в связи с чем подлежат отклонению апелляционным судом.

Налоговый орган верно отметил, что отказ от дачи показаний на вопросы инспектора за номерами 49, 50 со ссылкой на статью 51 Конституции Российской Фендерации, сам по себе не свидетельствует напрямую о получении налоговой выгоды, но с учетом наличия совокупности доказательств, полученных в ходе проведения проверки, налоговым органом сделан вывод о получении налоговой выгоды ООО «Автотрейдинг», в том числе с учетом показаний свидетеля.

Кроме всего Инспекцией установлено, что в проверяемый период ООО «Автотрейдинг» напрямую заключало договоры на оказание транспортных услуг с привлечением перевозчиков: ООО «АвтоТЭП» ИНН 7204089377, ООО «ЧелябТрансАвто» ИНН 7448031903, ООО «ЧелябТрансАвто-1» ИНН 7451109317, ООО «ЧелябТрансАвто-2» ИНН 7448O3S056, ООО «ЧелябТрансАвто-3» ИНН 7448038063, ООО «ЧелябТрансАвто-4» ИНН 7448057806, ООО «ЧелябТрансАвто-5» ИНН 7448060125. ООО «ЧелябТрансАвто-б» ИНН 7448065910, ООО «ЧелябТрансАвто-7» ИНН 7448067145, ООО «ЧелябТрансАвто-8» ИНН 7448067138, ООО «ЧелябТрансАвто-9» ИНН 7448072628, ООО «ЧелябТрансАвто-10» ИНН 7448072635, ООО «ЧелябТрансАвто-11» ИНН 7448072642, ООО «ЧелябТрансАвто-12» ИНН 7448080932, ООО «ЧелябТрансАвто-14» ИНН 7448099034, ООО «ЧелябТрансАвто-15» ИНН 7448099002 и др. (карточка счета 60 за соответствующие периоды).

При этом указанные организация находятся на специальном налоговом режиме «Единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности», перечисления с расчетного счета ООО «Автотрейдинг» ИНН 7204053204 на расчетные счета указанных организаций производятся без сумм НДС.

Также инспекция в ходе проверки установила, что ООО «Автотрейдинг» является членом. Ассоциации грузоперевозчиков экспедиторов «Автотрейдинг». В указанную ассоциацию входят организации из других регионов России содержащие в своем названии слово «Автотрейдинг».

Установлено что единственным учредителем ООО «Автотрейдинг» является гражданин г. Челябинска Васильев Олег Викторович, являющийся учредителем 94 организаций имеющих в своем названии слово «Автотрейдинг» и «ЧелябТрансАвто», зарегистрированных в других регионах России. Учредителем еще 53 организаций содержащих в своем названии слово «Автотрейдинг», «АвтоТЭП» является гражданин г, Челябинска Васильев Игорь Викторович.

Вице-президентом Ассоциации грузоперевозчиков и экспедиторов «Автотрейдинг» является гражданин г. Челябинска Чупрунов Михаил Николаевич.

Фактически в собственности Васильева О.В., Васильева И.В., Чупрунова М. Н. находится обширная сеть организаций зарегистрированных практически во всех регионах Российской Федерации и осуществляющие деятельность в сфере грузоперевозок.

На основании указанного выше, суд первой инстанции, соглашаясь с выводами налогового органа, обоснованно указал, что ООО «Автотрейдинг» осуществляло самостоятельную деятельность по оказанию транспортно-экспедиционных услуг, а указанные выше контрагенты не вступали и не могли вступать в данные гражданско-правовые отношения.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы общества о проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов в виду следующего.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц, достоверность представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и принятия налоговых вычетов по НДС, в силу абзаца 3 статьи 2 ГК РФ несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Суд апелляционной инстанции считает, что проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента выражается не только в проверке правоспособности юридического лица, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Соответственно, при заключении сделок Общество должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени юридического лица, а также в наличии у него соответствующих полномочий.

В соответствии с абзацем 3 статьи 2 ГК РФ, определяющим принципы предпринимательской деятельности, риск наступления неблагоприятных последствий, в том числе невозможности уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, получения вычетов по НДС, возлагается непосредственно на субъект предпринимательской деятельности, действующего с определенным им степенью осмотрительности.

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Вышеизложенная позиция вытекает из положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, что влечет соответствующие негативные налоговые последствия в виде отказа в признании налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль обоснованными.

В апелляционной жалобе, как и в заявлении, Общество указало на нарушение процедуры вручения акта выездной налоговой проверки. Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными доводами в силу следующего.

Из материалов дела следует, что акт проверки от 28.05.2013 №07-10/29, а также уведомление о вызове налогоплательщика для рассмотрения акта и материалов выездной налоговой проверки №07-32/16 от 28.05.2013 не удалось вручить лично руководителю ООО «Автотрейдинг». Налоговый орган пришел к выводу о наличии со стороны руководителя организации действий, свидетельствующих об уклонении от получения акта и уведомлений Инспекции.

При это налоговым органом были предприняты следующие действия по вручению акта выездной налоговой проверки.

27.05.2013 директором ООО «Автотрейдинг» Филипповой Н.Н. лично получено уведомление Инспекции от 27.05.2013 №07-33/165, которым ООО «Автотрейдинг» приглашается в Инспекцию для подписания и вручения акта выездной налоговой проверки. В назначенное время руководитель ООО «Автотрейдинг» (уполномоченный представитель) в налоговый орган для подписания и получения акта не явились, причины не явки не указало.

Налоговым органом 29.05.2013 в адрес ООО «Автотрейдинг» была направлена телефонограмма №5, в которой зафиксировано несколько телефонных звонков на номер телефона директора организации Филипповой Н.Н.

Из телефонного разговора, зафиксированного телефонограммой усматривается, что должностным лицом Инспекции сообщено о необходимости получения акта проверки и уведомления, а также ознакомления с материалами проверки. Заявителю было предложено сообщить удобное время для вручения документов, чтобы налоговый орган приехал к заявителю.

Директор ООО «Автотрейдинг» неоднократно указывала на то, чтобы документы были отправлены по почте, возможности приехать лично не имеет, предложение Инспекции подъехать к руководителю в удобное для нее место и время, Филипповой Н.Н. было отклонено.

Закончив разговор с налоговым органом и пообещав перезвонить, впоследствии звонков от ООО «Автотрейдинг» не последовало. При попытке Инспекции повторно позвонить директору ООО «Автотрейдинг», телефон абонента был недоступен.

Налоговый орган в подтверждение своих доводов представил в материалы дела расшифровку телефонных переговорах за май 2013 года.

Также Инспекцией было подготовлено уведомление от 28.05.2013 №07-33/169, которым ООО «Автотрейдинг» приглашено для ознакомления с материалами выездной проверки на 18.06.2013. С целью его вручения осуществлен выезд по фактическому местонахождению организации ООО «Автотрейдинг» по адресу: г.Тюмень, ул.Шишкова, д. 100. стр.11.

В рамках совершения указанного выезда налоговым органом составлен протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов от 29.05.2013 №07-23/23, произведенный с участием двух понятых, оперуполномоченного полиции. В протоколе