Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2008 по делу n А46-3916/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

года, т.е. фактов свидетельствующих о перерыве срока исковой давности, имеющимися в материалах дела документами не подтверждается.

            Ссылка налогоплательщика на то, что налоговый орган, исключив сумму дебиторской задолженности из списанного на расходы резерва сомнительных долгов, должен был включить ее в состав осуществленного за счет резерва списания, что привело бы к уменьшению остатка резерва на 01.01.2006 и, как следствие, уменьшения заявленного в этом периоде внереализационного дохода в виде разницы между сформированным  и использованным резервом, судом апелляционной инстанции не принимается.

            Во-первых, как было выше сказано для списания безнадежной дебиторской задолженности необходимо наличие соответствующей инвентаризации и приказа на списание. Спорная дебиторская задолженность включена в акт инвентаризации сомнительной задолженности и учтена лишь в приказе на формирование резерва сомнительных долгов. Доказательств соблюдения аналогичных условий применительно к безнадежной задолженности налогоплательщиком не представлено.

            Во-вторых, как следует из Приложения №27 к акту проверки, на 2005 год было сформировано резерва вместе с остатком прошлого года – 21028378 руб., из них использовано резерва за 2005 год в сумме 839652 руб. Замечаний по списанию резерва за счет безнадежной задолженности в результате проверки не было, в связи с чем, описательная часть проверки не содержит указание на обязательства, списанные налогоплательщиком. В такой ситуации не представляется возможным проверить была фактически списаны в 2005 году эта же задолженность или другая. Дополнительных доказательств, подтверждающих, что указанная в резерве задолженность 2002 года не была списана в 2005 году за счет этого же резерва налогоплательщиком не представлена.

В-третьих, налогоплательщик указывает, что уменьшение резерва 2005 года безусловно должно было привести к уменьшению сумм, относящихся в 2006 году к внереализационным доходам, т.е. возникновению последующей переплаты налога на прибыль, что по смыслу п.42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №5 от 28.02.2001 не является основанием по крайней мере для освобождения от привлечения к налоговой ответственности по ст.122 п.1 НК РФ и по смыслу ст.75 НК РФ основанием для не исчисления пени за данный период.

Налогоплательщиком в апелляционной жалобе оспариваются выводы п.8 решения, в котором сделан вывод о необоснованном принятии на вычет сумм НДС по взаимоотношения с СПК «Соляное» по договору на поставку кирпича от 31.05.05. № 50 на общую сумму 1097777 руб., в том числе НДС – 167458 руб. (счета- фактуры № 360 от 07.08.05, № 384 от 31.08.05, № 418 от 19.09.05).

Из материалов проверки следует, что на основании названного договора СПК «Соляное» в течении 2005 года поставляло в адрес ОАО «Омский речной порт» кирпич и выставляло счета-фактуры (Приложение №41 к акту). Оплата кирпича была произведена путем проведения зачета встречных однородных требований между ОАО «Омский речной порт» и СПК «Соляное» № 271 от 30.09.05.

Из материалов, имеющихся в налоговых органах (запрос в Межрайонную ИФНС №5 по Омской области  от 14.11.2005 №07-27/11641 и ответ на запрос от 18.12.2005 №15336), следовало, что СПК «Соляное» с 01.01.2004 и в период 2005 года применяет систему налогообложения для сельских товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог), поэтому в силу ст.346.1 НК РФ не признается налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Из документов, представленных в ходе встречной проверки налоговому органу СПК «Соляное», следует, что по факту реализации кирпича в адрес ОАО «Омский речной порт» выставлялись счета-фактуры и товарные накладные аналогичные ранее представленным в ходе проверки заявителем, на ту же сумму, однако без выделения в них налога на добавленную стоимость.

Счета-фактуры СПК «Соляное» отпечатаны на компьютере. Счета-фактуры и товарные накладные, представленные ОАО «Омский речной порт» заполнены от руки.

Поскольку СПК «Соляное» не является плательщиком НДС, соответственно в том комплекте счетов-фактур и накладных, который находится в СПК «Соляное», НДС не выделяло и в бюджет его не уплачивало.

Согласно Приложению №1 к договору от 31.05.2005 №50 СПК «Соляное» реализует ОАО «Омский речной порт» кирпич (марки М-100) в количествен 650 тыс.шт. по цене за 1 тыс. шт.2225 (НДС нет), общая сумма реализации – 1446250 руб. (НДС нет).

В связи с названными обстоятельствами налоговым органом сделан вывод об отсутствии источника для возмещения НДС из бюджета в виде уплаты налога поставщиком товара и необоснованном, в силу этого, предъявлении к налоговому вычету 167458 руб. в сентябре 2005 года. С указанной суммы соответственно налогоплательщику были начислены 54234 руб. пени и 33492 руб. штрафа по ст.122 НК РФ.

Заявитель, оспаривая выводы проверки в этой части, указывает, что обществом были соблюдены все условия для применения налогового вычета, предусмотренные ст.ст.171, 172 НК РФ, а принятые к вычету суммы НДС были восстановлены на основании п.3 ст.173 НК РФ, так как кирпич, поступивший от СПК «Соляное» был использован в строительстве жилого дома, квартиры в котором предназначались для реализации (операция, освобождаемая от налогообложения по ст.149 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции соглашается с мотивами непринятия в тексте решения судом 1 инстанции доводов ОАО «Омский речной порт», основываясь на следующем.

В соответствии с п.1 и 2 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Порядок предъявления налогоплательщику сумм налога продавцом урегулирован ст.168 НК РФ. В силу п.п.1-3 данной статьи при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов). При этом в расчетных документах, в том числе в реестрах чеков и реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах и в счетах-фактурах, соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой.

Исключение из общего правила предусматривается п.5 статьи, в котором установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со статьей 145 настоящего Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)".

Согласно ст.346.1 п.3 НК РФ организации, являющиеся налогоплательщиками единого сельскохозяйственного налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Таким образом, СПК «Соляное» как плательщик единого социального налога не имело права увеличивать стоимость товаров на сумму налога на добавленную стоимость и выставлять ее своим покупателям. Следовательно, у покупателей, в числе которых значится и ОАО «Омский речной порт» не было права для принятия данных сумм к вычету.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, в подтверждение оплаты продукции СПК «Соляное» заявитель представил уведомление о зачете встречных требований от 30.09.05 № 271, где стоимость товаров указана с НДС, и документы об отправке уведомления в адрес контрагента заказным письмом с уведомлением о вручении.

Вместе с тем в ходе рассмотрения дела по ходатайству налогового органа суд истребовал у СПК «Соляное» такое уведомление, однако из ответа СПК «Соляное» от 12.05.08 № 103 следует, что этого документа в хозяйстве нет, все операции проведены по первичным документам (счетам-фактурам, накладным).

Имеющиеся в СПК «Соляное» счета-фактуры и накладные не содержат сумм выделенного НДС. Заявленная в них стоимость кирпича без НДС соответствует сумме, оговоренной в договоре.

Т.е. фактически предъявленные продавцом товара, не являющимся плательщиком НДС, первичные документы в точном соответствии с требованиями ст.168 НК РФ не содержали выделенного налога, который соответственно и не мог быть предъявлен покупателем к вычету.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда 1 инстанции о том, что наличие в ОАО «Омский речной порт» счетов-фактур, накладных и платежного документа иного содержания с выделенными в них суммами НДС свидетельствует о совершении налогоплательщиком действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Пленума  от 12 октября 2006 г. № 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из материалов дела усматривается, что должностные лица заявителя участвовали в подготовке и подписании документов по взаимоотношениям с СПК «Соляное» (счетов-фактур, товарных накладных, акта сверки), в которых в одном случае был указан НДС, в другом случае не был указан.

Поскольку такие противоречия никак не устранены, суд 1 инстанции верно указал, что  выводы проверки о необоснованном применении налогового вычета по операциям с СПК «Соляное» являются правильными.

Ссылка налогоплательщика на то, что полученные от СПК «Соляное» документы не могут быть расценены в качестве допустимых доказательств, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии со ст.83 п.1 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В частности, п.3 данной статьи в числе других форм налогового контроля указывает на то, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, информация, полученная от МИ ФНС №5 по Омской области о деятельности, касающейся контрагента проверяемого предприятия, хотя и не является результатом встречной проверки, проведенной в соответствии со ст.89 НК РФ в пределах выездной налоговой проверки, но могла в силу ст.82 НК РФ использоваться налоговым органом для контроля за деятельностью налогоплательщика как полученная в ходе иной, предусмотренной НК РФ формы налогового контроля.  

Довод заявителя о том, что принятые к вычету суммы НДС были в дальнейшем восстановлены на основании п.3 ст.170 НК РФ судом не принимается во внимание. По мнению налогоплательщика, в апреле 2006 года (т.19 л.д.15) осуществлено восстановление НДС по товарно-материальным ценностям, использованным для строительно-монтажных работ собственного потребления (на строительство жилого дома) в размере 223764 руб. 63 коп. В подтверждение того, что списанные товарно-материальные ценности содержат кирпич, полученный от СПК «Соляное» налогоплательщиком представлен Реестр документов на получение ТМЦ со склада на объект капитального строительства, в котором содержится кирпич с кодом 151.912, который и присваивался товару, полученному от СПК «Соляное».

Однако, суд апелляционной инстанции считает обоснованным указание налогового органа на то, что восстановление НДС связано с осуществлением операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения). В соответствии со ст.149 п.4 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции, подлежащие налогообложению и не подлежащие налогообложению НДС, обязан вести раздельный учет таких операций и сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам).

Налогоплательщиком в ходе проверки были представлены заверенные копии расшифровки раздела 4 налоговой декларации по НДС «Операции, освобожденные от налогообложения по ст.149 НК РФ». В указанных расшифровках счета-фактуры №360 от 07.08.2005, №384 от 31.08.2005 и №418 от 19.09.2005 от СПК «Соляное» указаны не были, что свидетельствует о том, что данные счета-фактуры не были включены в операции, освобожденные от уплаты НДС, т.е. не могли быть в связи с этим восстановлены.

Кроме того, суммы были приняты на вычет в течение 2005 года, а документы, которые, по мнению ОАО «Омский речной порт»  подтверждают восстановление НДС, относятся к апрелю 2006 года, т.е. иному, более позднему налоговому периоду.

Следовательно, даже если расценить в качестве достаточных доказательства, приведенные налогоплательщиком в подтверждение восстановления НДС, это будет свидетельствовать о возникновении последующей переплаты, что не является основанием для освобождения от налоговой ответственности и не исчисления пени.

            ОАО «Омский речной порт» оспаривается п.9 решения, в котором суд 1 инстанции сделал вывод об обоснованном доначислении Обществу 67382 руб. налога на имущества, 14084 руб. пени по данному налогу и 13476 руб. штрафа по ст.122 п.1 НК РФ за неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы.

В ходе проверки было установлено, что в результате  ввода в эксплуатацию жилого дома с магазином и офисом по ул.25 лет Октября, д.11 (акт приемки от