Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2011 по делу n А46-13049/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

первой инстанции, суд первой инстанции  не предлагал ответчику представить доказательства, опровергающие факт применения повышающего коэффициента или обосновать свое право на применение коэффициента.

Соответственно, рассмотрение данного довода судом апелляционной инстанции будет являться прямым нарушением части 3 статьи 8 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ), поэтому новые доводы истца, основанные на новых фактических обстоятельства, о которых не заявлялось суду первой инстанции, оценке в суде апелляционной инстанции не подлежат.

Помимо этого на разногласиях в отношении граждан, проживающих в частных жилых домах, за январь 2009 года стоит объем 1 127 154 кВтч стоимостью 1 380 147,29 руб.

Как следует из материалов дела ответчик, в порядке, предусмотренном пунктом 152 Правил № 530, составил акты в отношении безучетного потребления граждан, проживающих в частных жилых домах.

Однако истец эти акты не принял по причинам, изложенным в томе 33 листы дела 21-29.

Как пояснил истец, нарушения, зафиксированные в актах, хотя и приравниваются к безучетному потреблению в соответствии с Правилами № 530, но не свидетельствуют о совершении гражданами хищений электрической энергии.

Поэтому в таких случаях потребление граждан с неисправными или отсутствующими приборами учета  на основании пункта 31 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006  № 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам», осуществляется опять же по нормативам.

Между тем, суд уже указывал ранее, что в соответствии с действующим законодательством истец не вправе применять нормативы в расчете фактических потерь в объектах сетевого хозяйства ответчика, поскольку данные нормативы установлены исключительно в целях определения обязательств граждан по оплате электрической энергии самому гарантирующему поставщику.

Таким образом, суд приходит к выводу, что требования истца по оплате фактических потерь за январь 2009 года в части, не признанной ответчиком, удовлетворению не подлежат.

2. Согласно дополнениям № 3 к отзыву на апелляционную жалобу в феврале 2009 года объем разногласий сводится к следующим показателям и существу разногласий:

1) объем разногласий по категории «бытовые потребители многоквартирных домов» в общем количестве 6 966 786 кВтч стоимостью 8 679 308, 33 руб., в том числе:

- многоквартирные жилые дома, оборудованные общедомовыми приборами учета (ОДПУ), потребление по которым не подтверждено первичной документацией – 13 496 069 стоимостью 16 813 570,03 руб. В подтверждение истцом представлена ведомость выявленных несоответствий (том 170, листы дела 1-55) – сравнивается расход ответчика и наличие в материалах дела первичной документации, подтверждающей указанный расход;

2) объем разногласий по категории «бытовые потребители частных жилых  домов» в общем количестве 6 543 931  кВтч стоимостью 8 152 510, 35 руб., в том числе:

- частные  жилые дома, потребление по которым не подтверждено первичной документацией  в объеме 12 875 316 кВтч. В обоснование истцом представлена ведомость выявленных несоответствий (том 170, листы дела 106-153, тома 171-173, том 174 листы дела 1-142) – сравнивается расход ответчика и наличие в материалах дела первичной документации, подтверждающей указанный расход;

- объем доначислений по актам частного сектора, не признанный истцом в количестве 1 198 827 кВтч стоимостью 1 493 513, 52 руб.

3) объем юридических лиц, названный истцом «корректировкой» на 187 556 кВтч стоимостью 233 659,69 руб.

В отношении многоквартирных домов, не оборудованных ОДПУ или с неисправными ОДПУ, следует указать, что, несмотря на наличие претензий истца к способам определения объема потребления ответчиком, полезный отпуск этой группе потребителей, признаваемый истцом, превышает полезный отпуск, который указывает ответчик. Поэтому разногласия в пользу истца, подлежащие рассмотрению судом, отсутствуют.

Оценив доводы о наличии разногласий, суд приходит к выводу о недоказанности истцом того, что суммы разногласий следует отнести к фактическим потерям в сетях ответчика.

Так, суд уже неоднократно указывал выше, что объем действительных разногласий со сведением к потреблению конкретных групп потребителей в целях проверки данных истца и ответчика истец не указал.

Поэтому установить, из каких конкретно точек поставки складывается имеющийся на разногласиях объем по категории «бытовые потребители многоквартирных домов» в общем количестве 6 966 786 кВтч невозможно.

Проанализировав предложенную истцом ведомость выявленных несоответствий  (том 170, листы дела 1-55), суд установил следующее:

Как и в отношении аналогичной ведомости за январь 2009 года принцип составления истцом  ведомости выявленных несоответствий, заключается в том, что истец предъявляет ряд претензий к данным ведомостей, представленных в дело ответчиком,  и просто списывает из полезного отпуска  показания ответчика, выставленные истцом  на разногласия, не замещая их своими показаниями по этим домам.

Основные претензии истца по этой ведомости следующие: «отсутствует в первичной документации», «не соответствует первичной документации»,  «нет предыдущих показаний в ведомости», «объем по среднему».

Проанализировав выборочно данные этой ведомости, суд приходит к выводу о невозможности  установить, что сумма, разногласий  является фактическими потерями в сетях ответчика.

Так, на разногласия ответчиком выставляется февральское  потребление дома по ул. 2-я Солнечная, 30 по трем приборам учета в общем количестве 13 790 кВтч (том 170 лист дела 1) со ссылкой на отсутствие данных в первичной документации.

Между тем, по данным самого истца, потребление этого дома (причем заниженное при расчете на 82 кВтч.)  составило 14 261 кВтч (том 10 лист дела 74 оборот).

Таким образом, реальных разногласий в пользу истца быть не может, так как замещающая информация подтверждает потребление в большем объеме.

В части потребления по дому Бульвар Архитекторов 1/1 (том 170 лист дела 2) на разногласия истцом ставится 2500 кВтч коммунальной нагрузки, определенной «по среднему» в связи с не соответствием первичной документации.

Однако  общее потребление этого дома в феврале составило по данным ответчика 16 660 кВтч (2500 + 14 160), а по данным истца (том 10 лист дела 77 оборот) -17400 кВтч.

Претензия об отсутствии в первичной ведомости предыдущих показаний  анализируется судом на примере дома по ул. Гашека 4/1.

Потребление у истца по этому дому составляет в феврале 19 548 кВтч (том 10 лист дела 58 оборот).

Между тем на разногласия истцом ставится неподтвержденное ответчиком потребление в количестве 17 820 кВтч (8 460 +9 360).

То есть опять-таки никаких разногласий в пользу истца здесь быть не может.

В отношении проанализированной судом выборочно ведомости выявленных несоответствий (том 170, листы дела 106-153, тома 171-173, том 174 листы дела 1-142) по частным жилым домам  суд указывает следующее:

Как при составлении ведомости выявленных несоответствий в отношении многоквартирных домов, истец, составляя указанную ведомость по частным домам, просто списывает с объема полезного отпуска информацию ответчика, не замещая ее своими показаниями и никаким образом не сопоставляя свои показания и показания ответчика.

Показательными, по мнению суда, являются следующие примеры:

в ведомости выявленных несоответствий февральское потребление частного жилого дома по адресу 12 Декабря, 34 составило 940 кВтч.

При этом данные приняты истцом без разногласий как подтвержденные первичными документами.

Между тем по данным самого истца, потребление названного  дома в этом месяце составило 331 кВтч, к тому же истцом сделан перерасчет, за счет которого потребление по этому дому в феврале обнулено (том 6 лист дела 18 оборот).

Следующий пример: жилой дом по адресу 12 Декабря, 35.

Истец указывает, что потребление этого дома, отраженное ответчиком в объеме 345 кВтч, отсутствует в его первичной документации.

Однако сам истец определяет его в объеме 4 040 кВтч (том 6 лист дела 18).

Суд отмечает, что при анализе ведомости несоответствий и показаний, представленных истцом встречается и обратная ситуация, когда потребление истца меньше потребления ответчика.

Однако коль скоро истец полностью исключает потребление истца, не подтвержденное первичными документами, не замещая его своими данными, то выйти на реальные разногласия и проанализировать их возможность отсутствует.

Кроме того, как уже неоднократно указывалось судом, возможности стопроцентного снятия показаний и обязанности осуществлять такое стопроцентное снятие показаний ежемесячно, у ответчика нет.

Поэтому ответчик,  представил в настоящее дело стопроцентное снятие показаний за период декабрь 2008–июнь 2009 года, представив данные о снятии показаний вплоть до июня 2009 года таким образом, чтобы за этот период по каждой точке поставки имелись хотя бы одни предыдущие  и последующие показания.

В деле имеется сводная ведомость ответчика, иллюстрирующая данные обстоятельства.

Несмотря на этот шаг, который суд расценивает как попытку поиска решения проблемы расхождения методов определения ежемесячного полезного отпуска по бытовым потребителям у истца и ответчика, истец не представил суду никакого количественного анализа, подтверждающего недостоверность определения ежемесячного потребления по точкам поставки по сравнению с фактическими данными.

Поэтому ведомость выявленных несоответствий по частным домам во внимание судом апелляционной инстанции не принимается.

В отношении объема доначислений по актам частного сектора, не признанного истцом в количестве 1 198 827 кВтч стоимостью 1 493 513, 52 руб. суд апелляционной инстанции указывает следующее:

Истец не доказал, что данное доначисление является фактическими потерями в сетях ответчика, учитывая то, что закон не допускает применение нормативов потребления электрической энергии гражданами при расчете полезного отпуска в целях определения объема фактических потерь в сетях сетевой организации.

На  этом суд подробно останавливался при анализе разногласий за январь 2009.

В отношении разногласий по объему потребления юридических лиц, названному истцом «корректировкой» на 187 556 кВтч стоимостью 233 659,69 руб.  суд указывает, что ответчик, несмотря на принципиальное несогласие с данной корректировкой, а также несмотря на то, что сам истец в судебном заседании подтвердил, что сумма корректировки фактически потерями как таковыми не является,  признал иск в этой части, приняв меры к урегулированию спора таким образом.

Поэтому суд взыскивает стоимость корректировки в пользу истца в составе общей суммы, признанной ответчиком.

3. согласно дополнениям № 3 к отзыву на апелляционную жалобу в марте  2009 года объем разногласий сводится к следующим показателям и существу разногласий:

1) объем разногласий по категории «бытовые потребители многоквартирных домов» до частичного признания иска ответчиком в суде апелляционной инстанции составлял 9 754 409 кВтч.

После признания иска объем разногласий по категории «бытовые потребители многоквартирных домов» в общем количестве 3 259 514 кВтч стоимостью 3 860 533, 21 руб., в том числе:

- многоквартирные жилые дома, оборудованные общедомовыми приборами учета (ОДПУ), потребление по которым не подтверждено первичной документацией – 7 036 885 кВтч стоимостью 8 334 410,67 руб. В подтверждение истцом представлена ведомость выявленных несоответствий (том 170, листы дела 139) – сравнивается расход ответчика и наличие в материалах дела первичной документации, подтверждающей указанный расход;

2) объем разногласий по категории «бытовые потребители частных жилых  домов» в общем количестве 16 136 809 кВтч стоимостью 19 112 262,35 руб., в том числе:

- частные  жилые дома, потребление по которым не подтверждено первичной документацией  в объеме 20 898 987  кВтч. В обоснование истцом представлена ведомость выявленных несоответствий (том 174 лист дела 143-150, том 175)– сравнивается расход ответчика и наличие в материалах дела первичной документации, подтверждающей указанный расход;

- расчет полезного отпуска по 5 143-м лицевым счетам увеличен ответчиком в 3 раза по сравнению с январем, по 9 637 лицевым счетам расход марта увеличен в 1,92 раза по сравнению с февралем (показания по указанным лицевым счетам не снимались, следовательно, увеличение объема является необъяснимым).

- у ответчика имеется существенное отклонение среднего показателя на 1 лицевой счет по сравнению с нормативом при отсутствии приборов учета в жилых домах.

- объем доначислений по актам частного сектора, не признанный истцом, в количестве 1 088 466 кВтч стоимостью 1 289 167, 37 руб.

3) объем юридических лиц, названный истцом «корректировкой» на 199 417  кВтч стоимостью 236 187,34 руб.

Оценив доводы о наличии разногласий, суд приходит к выводу о недоказанности истцом того, что суммы разногласий следует отнести к фактическим потерям в сетях ответчика.

Объем действительных разногласий со сведением к потреблению конкретных групп потребителей в целях проверки данных истца и ответчика истец не указал.

Поэтому установить, из каких конкретно точек поставки складывается имеющийся на разногласиях объем по категории «бытовые потребители многоквартирных домов» в общем количестве 9 754 409 кВтч (а в настоящее время в количестве 3 259 514 кВтч) невозможно.

В подтверждение разногласий по многоквартирным жилым домам, оборудованным общедомовыми приборами учета (ОДПУ), потребление по которым, по заявлению истца, не подтверждено первичной документацией (7 036 885 кВтч) истцом представлены следующие перечни:

- «неподтвержденный объем в связи с отсутствием данных в предоставленных первичных ведомостях  МУПЭП «Омскэлектро» на общее количество  1 607 935 кВтч (том 170, листы дела 57-58);

- «неподтвержденный объем в связи с отсутствием предыдущих показаний в предоставленных первичных ведомостях за март 2009 года» на общее количество 4 849 721 кВтч (том 170 листы дела 59-74);

- «неподтвержденный объем по ПУ, где для расчета МУПЭП «Омскэлектро» применяет показания, противоречащие первичной документации за март 2009г.» в общем количестве 15 438 кВтч (том 170 лист дела 75);

- «расход неподтвержденного объема «по среднему» и «по мощности» многоквартирных жилых домов за март 2009 года» в общем количестве 563 791 кВтч (том 170 лист дела 76-78).

Проанализировав «неподтвержденный объем в связи с отсутствием данных в предоставленных