Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2011 по делу n А46-13049/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

и к отзыву на жалобу могут быть приложены только такие документы и пояснения по фактическим обстоятельствам, предоставить которые в суд первой инстанции заинтересованное лицо не могло по не зависящим от него причинам.

В данном же случае истец в ходе рассмотрения жалобы постоянно пытался восполнить пробелы в своих доказательствах и занятой позиции в суде первой инстанции, предоставляя все новые и новые пояснения и документы, в ответ на вопросы, заданные судом.

Учитывая достаточный период рассмотрения дела в суде первой инстанции, а также объем собранных в первой инстанции доказательств у истца была возможность предоставить и доказательства и дать пояснения по фактическим обстоятельствам в полной мере.

При таких обстоятельствах оснований для их приобщения у суда апелляционной инстанции не имелось.

Оценив доводы жалобы и отзыв на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение в обжалуемой части подлежит отмене в связи с недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а именно: недоказанностью объемов фактических потерь, предъявленных истцом к оплате.

Ответчик  как территориальная сетевая организация и истец как гарантирующий поставщик относятся к субъектам розничных рынков электрической энергии (статья 3 Федерального закона от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике), пункт 3 Правил № 530, пункт  2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861(далее Правила № 861).

Отношения между субъектами розничных рынков, по оказанию услуг по передаче электрической энергии регулируются Законом об электроэнергетике, Правилами № 861 и Правилами № 530.

Так, пунктом 3 статьи  26 Закона об электроэнергетике определено, что правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии устанавливаются Правительством Российской Федерации и включают в себя, в том числе,  порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь.

Согласно пункту 4 этой же статьи сетевая организация обязана оплачивать гарантирующему поставщику стоимость потерь, возникающих на находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.

В силу абзаца 1 пункта 51 этих Правил № 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 50 Правил № 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно абзацам 1 и 2 пункта 121 Правил № 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 по делу А46-7422/2009 по спору между теми же сторонами установлено, что 01.04.2008 между ОАО «Омская энергосбытовая компания» (ГП) и МУПЭП «Омскэлектро» (ТСО) заключен договор № 05.220.416.08 возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии, по условиям которого ТСО обязуется оказывать ГП услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии по принадлежащим ему энергетическим сетям от границы раздела сетей ОАО АК «Омскэнерго», других смежных сетевых организаций и сетей ТСО до точек поставки потребителей ГП; ТСО обязуется приобретать у ГП электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии в сетях ТСО, а ГП обязуется оплачивать услуги по передаче электроэнергии, в порядке, установленном настоящим договором.

При рассмотрении арбитражного дела № А46-7422/2009 судом апелляционной инстанции было также установлено, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии № 05.220.416.08, заключенный сторонами 01.04.2008, действовал с 01.01.2009 в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 в части условий договора, по которым у сторон не возникли разногласия, в частности по пунктам 5.2., 5.4. и 5.5.4. договора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в рамках дела № А46-7422/2009 констатировал, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 № 05.220.416.08 является заключенным с учетом редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 (регистрационный номер ОАО «Омская энергосбытовая компания» № 05.220.416.08. дс6 от 24.03.2009) и согласованных разногласий к нему.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 3.1.3 договора ТСО приняла на себя обязательство покупать у ГП электроэнергию в объемах ее потерь в сетях ТСО, порядок определения которых установлен настоящим договором и законодательством.

ГП, в свою очередь, принял на себя обязательство ежемесячно по первому требованию предоставлять беспрепятственный доступ представителей ТСО по их служебным удостоверениям к средствам коммерческого учета, приборам контроля мощности и качества электрической энергии потребителей ГК для снятия показаний приборов учета, контроля  соблюдения договорных условий и режимов энергопотребления (подпункт «е» пункта 3.2.10 договора).

В соответствии с пунктом 4.5 договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 № 05.220.416.08 при выявлении фактов безучётного потребления или фактов хищения энергии потребителем гарантирующего поставщика, а также при нарушении схем и средств учёта по вине потребителя гарантирующего поставщика (нарушение пломб, превышение межповерочного интервала средств учёта, механические повреждения, изменение схем подключения) на основании актов и иных документов, позволяющих предъявить соответствующий объём потребления электроэнергии потребителю гарантирующего поставщика, производится перерасчёт услуги по передаче электрической энергии, исходя из объёмов безучётного потребления, согласованных территориальной сетевой организацией с потребителем гарантирующего поставщика, а в отсутствие такого согласования - в соответствии с нормами действующего законодательства и условиями заключённого с потребителем гарантирующего поставщика договора энергоснабжения, в пределах сроков исковой давности.

Расчетным периодом в соответствии с договором является один календарный месяц (пункт 5.1.).

Согласно пункту 5.4. договора для целей, в том числе, оплаты потерь электроэнергии в сетях ТСО в срок не позднее 7-го числа, следующего за расчетным, ТСО представляет ГП

- ведомость поступления электроэнергии за расчетный период в сеть ТСО, с приложением документов о поступлении электроэнергии в сеть  ТСО, подписанных между ТСО и смежными сетевыми организациями и иными владельцами электросетевого хозяйства, из сетей  которых поступает энергия в сети ТСО;

- ведомость об объемах электроэнергии, переданной потребителям ГП по настоящему договору с разбивкой по группам потребителей;

- составленный на основании вышеуказанных ведомостей акт приема-передачи электроэнергии, приобретаемой для целей компенсации потерь.

Сведения, содержащиеся в представляемых ведомостях и актах, должны быть сформированы на основании данных, полученных из первичных документов, фиксирующих потребление электроэнергии: отчетов потребителей, актов снятия показаний приборов учета и иных первичных документов.

Порядок формирования и обмена сторонами первичной документацией и определение объемов переданной потребителям ГП электроэнергии подлежал согласованию сторонами в приложении № 6 к договору, которое согласовано не было.

Согласно пункту 4.3. объемы отпуска электроэнергии потребителям ГП  определяются по показаниям приборов учета и исходя из данных о проценте потерь на участках сетей от границ балансовой принадлежности до приборов учета и иных данных, согласованных сторонами в Приложении № 2 к настоящему договору и в соответствии с действующим законодательством.

В приложении № 5 к договору стороны закрепили порядок определения величины фактических потерь в сетях ТСО, аналогичный предусмотренному пунктом 50 Правил № 861.

При этом стороны оговорили, что  количество электрической энергии, принятое в сеть, определяется на основании данных приборов учета (приложение № 1), а количество электрической энергии, отпущенное из сети ТСО, определяется на основании данных приборов учета (приложение № 2) и включает в себя количество электроэнергии, потребленное потребителями, присоединенными к сетям ТСО, в том числе количество электрической энергии, рассчитанное по актам о безучетном потреблении.

Вместе с тем приложение № 1 было согласовано сторонами с разногласиями по нескольким точкам, а приложение № 2 было согласовано сторонами частично (за исключением бытовых потребителей).

Ответчик  в январе-апреле 2009 года оказывал истцу услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО «Омскэнергосбыт».

Данный факт подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

По прошествии  каждого из указанных выше расчетных месяцев в соответствии с  пунктом 5.4 договора и руководствуясь абзацем 1 пункта 121 Правил № 530, ответчик предоставлял Компании баланс пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП «Омскэлектро», в котором указывал объем электрической энергии, принятой в сеть ответчика, полезный отпуск с разбивкой по группам потребителей и потери (нормативные и фактические).

Так, в дело представлены балансы пропуска за январь 2009 года (том 1 лист дела 95), февраль 2009 года (том 1 лист дела 91), март 2009 года (том 1 лист дела 86), апрель 2009 года (том 1 лист дела 82).

Указанные ответчиком в этих балансах пропуска фактические потери оплачены МУПЭП «Омскэлектро» в сумме 152 712 974 руб. 44 коп (том 30 листы дела 93-100).

Вместе с тем, Компания не согласовала представленный  сетевой организацией баланс пропуска и направила в адрес ответчика сопроводительными письмами протоколы разногласий к балансу пропуска за январь 2009 года (том 1 лист дела 96), февраль 2009 года (том 31 лист дела 58), март 2009 года (том 31 лист дела 70), апрель 2009 года (том 1 лист дела 83).

Как следует из представленных протоколов разногласий, Компания не согласилась с объемами принятой электрической энергии, указанной ответчиком в балансах пропуска, считая, что действительный объем приема превышает заявленный сетевой организацией.

Кроме того, самые значительные по стоимости разногласия касаются полезного отпуска бытовым потребителям (гражданам, проживающим в частных домах и многоквартирных домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета или с неисправными общедомовыми приборами учета.).

Основываясь на своем объеме потерь и ссылаясь на непредставление ответчиком первичных документов, подтверждающих его данные относительно полезного отпуска бытовым потребителям, истец предъявил к оплате счета-фактуры на общую сумму 269 266 296 руб. 16 коп. (том 31 лист дела 109) с учетом корректировок счетов-фактур в феврале и марте 2009 года том 31 листы дела 69, 55).

Не оплачено ответчиком по расчету истца с учетом уменьшения суммы иска  116 553 321 руб. 71 коп. (том 31 лист дела 107-108).

В ходе судебного разбирательства истцом представлены в дело перечни с детализацией  объемов потребления по частным и многоквартирным домам, в том числе, реестры расчетов по договорам через сети МУПЭП «Омскэлектро», расходы  электроэнергии по снятым показаниям общедомовых приборов учета многоквартирных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП «Омскэлектро», расходы  электроэнергии, начисленные потребителям многоквартирных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП «Омскэлектро с отсутствующими (неисправными) ПУ (приборами учета), расходы электроэнергии, начисленные потребителям частных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП «Омскэлектро в разрезе лицевых счетов  за январь-апрель 2009 года.

Как пояснил истец, значения, отраженные в данных перечнях, определены  как по данным потребителей (на основании замещающей информации), так и по результатам снятия показаний работниками истца.

В многоквартирных домах с отсутствующими или неисправными приборами учета истец определял потребление по нормативам, как по индивидуальным, так и установленным на общедомовые нужды.

Оценив представленные в дело доказательства, суд находит иск подлежащим удовлетворению только в той части, которая признана ответчиком, то есть в сумме 38 872 725 руб. 31 коп. рублей, в том числе

- за январь 2009 года в сумме 5 740 977 руб. 13 коп.;

- за февраль 2009 года в сумме 7 503 782 руб. 20 коп.;

- март 2009 года в сумме 12 669 103 руб. 38 коп.;

- апрель 2009 года в сумме 12 958 862 руб. 60 коп.

Указанное признание иска заявлено ответчиком первоначально 15.02.2011 исх № 06-15/бн, в окончательном виде  10.03.2011 (исх № 06-15/бн), подписано уполномоченным лицом, не нарушает прав третьих лиц.

В заявлении о признании иска содержится расшифровка объемов потерь, признанных ответчиком с указанием их стоимости.

В силу части 3 статьи 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела