Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2011 по делу n А46-13049/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

При этом согласно абзацу 3 пункта 3 части 4 статьи 170 АПК РФ в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

По смыслу названных норм, а также по смыслу статей 70, 138 АПК РФ признание иска является самостоятельным основанием для его удовлетворения.

Поэтому  признанная ответчиком  сумма взыскивается с МУПЭП «Омскэлектро».

В остальной части иск удовлетворению не подлежит по следующим основаниям:

Согласно части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Судебной защите подлежит только действительно нарушенное материальное право или законный интерес (статья 4 АПК РФ, статья 11 ГК РФ).

Обращаясь с иском о взыскании стоимости фактических потерь, истец обязан передать на рассмотрение суда действительный спор, то есть требовать от ответчика исполнения обязательства в установленном истцом объеме неоплаченных потерь, либо передать на рассмотрение суда реально существующие разногласия о таких объемах.

Однако в настоящем деле истец передал на рассмотрение суда спор в отсутствие данных о существе разногласий между истцом и ответчиком, в связи с чем суд при рассмотрении дела был лишен возможности рассмотреть спор по существу, в том числе, из-за объема предоставленных истцом и ответчиком доказательств и контрдоказательств.

Любые процессуальные действия, осуществляемые в рамках рассмотрения дела, должны быть разумными, а объем доказывания должен позволять воспринять доказательственный материал и установить на его основе фактические обстоятельства.

С учетом  специфики отношений сторон (оказание услуг по передаче электрической энергии практически трети всего населения города Омска), подтверждение каждой цифры первичными документами является неразумным и не будет способствовать  разрешению спора.

Суду представляется очевидным, что разрешению подлежит спор о конкретных разногласиях по каждому из потребителей, сгруппированных по видам разногласий. А эти конкретные разногласия уже могут быть разрешены на основе представляемых каждой из сторон первичных документов.

Так, размер фактических потерь определен истцом, исходя из собственных протоколов разногласий к балансам пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП «Омскэлектро», представлявшихся ответчиком в каждом месяце.

Согласно сопроводительным письмам к ежемесячным протоколам разногласий, направлявшимся ответчику, истец не принял к учету в составе полезного отпуска конкретные объемы полезного отпуска.

При этом в каждом сопроводительном письме истец указывает причины непринятия именно этих объемов.

Так, например, согласно сопроводительному письму от 16.04.2009 года № 30/1869 (том 1 лист дела 88) истец указал, что в балансе пропуска за март 2009 года он не согласует размер оказанных услуг и фактических потерь в частности по полезному отпуску бытовым потребителям многоквартирных домов по следующим причинам:

- МУПЭП «Омскэлектро применяет расчетные способы определения объемов отпуска на коммунальные нужды при наличии измерительного комплекса и в связи с этим завышает полезный отпуск на величину расходов на коммунальные нужды, находящихся на внутреннем учете общедомовых приборов учета;

- объем коммунальной нагрузки определен исходя из среднестатистических данных даже при наличии снятых показаний;

- объем электропотребления дома завышен на электропотребление юридических лиц, находящихся на внутреннем учете вводных электросчетчиков;

В этом же письме причины несогласования полезного отпуска потребителям частного жилого фонда в марте 2009 года сводятся к следующим претензиям истца:

- из представленных контрольных показаний приборов учета, установленных у потребителей

22 шт. записано со слов потребителей;

90 шт. отсутствует роспись потребителей;

131 шт. не определена дата снятия показаний;

534 шт. – дата снятия показаний не соответствует отчетному периоду (сняты в феврале).

- частично не принимаются акты доначислений населению частного сектора в связи с неисправностью приборов учета в связи с тем, что акты оформлены ненадлежащим образом или предоставлены позднее 25 числа расчетного месяца.

Подобные письма направлялись истцом по каждому из предъявленных в иске месяцев (том 1 листы дела 84-85, 93-94, 97-98).

Между тем, обращаясь с иском, истец не предоставил суду перечень спорных потребителей с указанием их объемов потребления и доказательств своих объемов, а приложил к иску составленные в одностороннем порядке списки абсолютно всех потребителей города Омска, запитанных от сетей МУПЭП «Омскэлектро».

Таким образом, определение суммы иска являлось, по сути произвольным, а действительное существо разногласий до суда не доведено.

В оправдание такого недобросовестного поведения истец ссылается на то, что  был лишен до обращения с иском в суд установить существо разногласий, так как ответчик не передает истцу первичные документы о фактическом потреблении бытовых потребителей города Омска.

Однако эта ссылка судом во внимание не принимается по следующим причинам:

Во-первых, как уже было сказано выше, в каждом сопроводительном письме истец указывал ответчику конкретные причины разногласий к конкретным объемам разногласий.

По смыслу заявленных разногласий истец располагал данными ответчика.

Во-вторых, у ответчика отсутствует обязанность предоставлять истцу первичные документы,  фиксирующие объем полезного отпуска.

Так, в силу пункта 5.4. договора ТСО обязана представляет ГП  ведомость об объемах электроэнергии, переданной потребителям ГП по настоящему договору с разбивкой по группам потребителей;

Сведения, содержащиеся в представляемой ведомости должны быть сформированы на основании данных, полученных из первичных документов, фиксирующих потребление электроэнергии: отчетов потребителей, актов снятия показаний приборов учета и иных первичных документов.

Таким образом, обязанности ответчика предоставлять первичные документы истцу для сопоставления договор № 05.220.416.08 не содержит. Обязанность ответчика состоит в предоставлении ведомости, что он и делал, предоставляя балансы пропуска, аналогичные по содержанию требуемым ведомостям (том 32 лист дела 135…).

В-третьих, обязанность ответчика предоставлять истцу первичные документы не соответствует и абзацу 1 пункта 121 Правил № 530, согласно которому сетевая организация в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) данные о величине потерь электрической энергии, рассчитанные на основании первичных учетных документов, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

Более того, порядок формирования и обмена сторонами первичной документацией и определение объемов переданной потребителям ГП электроэнергии подлежал согласованию сторонами в приложении № 6 к договору.

Однако этот порядок сторонами не согласован.

По смыслу указанного условия сторонами при заключении договора предполагался взаимный обмен первичной документацией в целях установления достоверного объема отпуска потребителям.

Это является справедливым с учетом того обстоятельства, что у ответчика договоры с потребителями отсутствуют. Напротив, эти договоры с потребителями заключены истцом.

Между тем, истец своими действиями по предъявлению настоящего иска ставит в положение оправдывающейся стороны исключительно ответчика. А сам при этом указывает в иске декларативный, то есть абсолютно не подтвержденный первичными документами, объем отпуска.

Ссылаясь на наличие у него замещающей информации, то есть информации, предоставленной потребителями в платежных документах, а также самостоятельное снятие показаний у ряда потребителей, истец, тем не менее, на протяжении всего рассмотрения дела так и не представил в дело свою собственную первичную документацию, несмотря на представление такой документации ответчиком.

Только при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец по предложению суда апелляционной инстанции попытался свести свои не принятые объемы к конкретным разногласиям.

Но даже и тогда суть разногласий сводилась к претензиям в документах ответчика, но не к ссылкам на свою замещающую информацию, то есть потребление конкретного бытового потребителя, указанное  ответчиком, во внимание не принималось, а свое потребление этого потребителя первичными документами не подтверждалось.

Суд апелляционной инстанции представляется очевидным, что ежемесячное стопроцентное снятие показаний по бытовым потребителям в том виде, в котором этого требует истец, является невозможным хотя бы потому, что невозможно обеспечить стопроцентный доступ к приборам учета потребителей и это обстоятельство ни от истца, ни от ответчика не зависит.

Поэтому стороны, действуя разумно и добросовестно, должны попытаться прийти к соглашению о прозрачном и доступном способе согласования промежуточных расчетных объемов потребления с последующим перерасчетом по факту один раз в какой-либо определенный период, либо о расчетах по потребителям, в отношении которых имеются первоначальные и последующие показания за весь период, прошедший от снятия этих показаний.

До тех пор пока такого соглашения нет, истец, обращаясь с иском об оплате фактических потерь, обязан доказать факт того, что разница между согласованным с истцом объемом  полезного отпуска и  полезным отпуском, указанным истцом, действительно является потерями в сетях ответчика (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Этот вывод следует из абзаца 1 пункта 51 этих Правил № 861, согласно которому  сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

На сетевые организации нельзя возложить обязанность оплачивать объем полезного отпуска только потому, что ответчик по нему не отчитался первичными документами.

Такого обязательства сетевой организации в законе нет.

Однако именно этот принцип, как указывает сам истец,  заложен в расчет суммы иска.

В этом смысле правильным является возражение ответчика, согласно которому истец фактически ссылается на непредставление ему сведений сетевой организацией, предусмотренных абзацем 1 пункта 121 Правил № 530.

Между тем, в силу абзаца 2 пункта 121 Правил № 530 гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Поэтому суд считает метод расчета, примененный истцом, неоправданным, противоречащим существу отношений по покупке фактических потерь в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации.

При подходе, примененном истцом, как раз и существует возможность неучета в составе полезного отпуска потребленной, но неоплаченной электрической энергии, что приведет к ее необоснованному отнесению на потери в сетях предприятия, на недопустимость чего указал Президиум ВАС РФ в своем постановлении от 2.03.2010 N 7445/09 по делу N А54-2728/2008.

То, что истец сам не относил сумму иска к действительным потерям в сетях ответчика, подтверждается хотя бы такой фразой из упомянутого выше письма  от 16.04.2009 года: «для выявления причин несогласованного объема потребления электроэнергии частными жилыми домами вам необходимо представлять информацию за отчетный месяц в разрезе домов с текущими и предыдущими показаниями и датами их снятия в электронном виде».

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции предложил истцу обосновать ссылками на материалы дела объем ранее заявленных в суде первой инстанции разногласий по каждому виду потребителей помесячно.

Данное предложение исполнено истцом в дополнениях к отзыву № 3 от 4.03.2011 года № 28-15/бн.

Разногласия изложены уже за минусом сумм, первоначально признанных ответчиком в своем заявлении от 15.02.2011 года.

Истец везде оговаривает, что претензии к ответчику превышают действительный объем разногласий, так как истец пользуется замещающей информацией, поэтому в изложении разногласий показатель «в том числе» может превышать показатель самих разногласий.

Ниже идет анализ предложенных на разрешение суда разногласий:

1. Так, согласно данному обоснованию в январе 2009 года объем разногласий сводится к следующим показателям (с учетом уточнений от 11.03.2011):

1) Многоквартирные жилые дома, оборудованные общедомовыми приборами учета (ОДПУ).

Объем, определяемый ответчиком по многоквартирным жилым домам с общедомовыми приборами учета, составляет 53 300 303 кВтч (том 179 лист дела 141).

Истцом к оплате согласовано 37 045 888 кВтч (том 10 листы дела 72-131).

Разница в размере 16 254 415  кВтч составляет следующие претензии истца:

- 14 600 687 кВтч на сумму 17 877 857,08 руб. не подтверждено первичной документацией (ведомость выявленных несоответствий том 169 листы дела 106-131).

- 144 648 кВтч стоимостью 177 114,68 руб. – перечень объектов с коммунальной нагрузкой, рассчитанной по мощности (том 33 лист дела 3).

Истец утверждает, что указанные объемы учтены в общедомовом расходе (расход по ОДПУ), а ответчик к расходу по ОДПУ прибавляет расход по мощности.

В качестве примера в своей раскладке истец, ссылаясь на листы дела, приводит расход истца и ответчика по следующим многоквартирным  домам  2-я Любинская, 2 Б, Серова, 22.

- 23 300 кВтч стоимостью 28 529,74 руб. – перечень объектов с коммунальной нагрузкой, рассчитанной «по среднему» (том 33 лист дела 7).

Истец утверждает, что указанные объемы учтены в общедомовом расходе (расход по ОДПУ), а ответчик к расходу по ОДПУ прибавляет расход «по среднему».

В качестве примера в своей раскладке истец, ссылаясь на листы дела, приводит расход истца и ответчика по дому  2-я Любинская, 4.

- 22 566 кВтч стоимостью 27631,05 руб. – перечень домов, запитанных от сетей МУПЭП «Омскэлектро» на внутренний учет вводных электросчетчиков которых подключено оборудование Горгаза (том 33 лист дела 16 п. 338)

В качестве примера в своей раскладке истец, ссылаясь на листы дела, приводит расход истца и ответчика по дому  Мира 173/3.

- 157 110