Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2011 по делу n А46-13049/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

кВтч стоимостью 192 373,88 руб. – разница между расходом  по коммунальным счетчикам, подключенным параллельно к ОДПУ, указанным ответчиком и расходом, содержащимся в ведомостях снятых показаний.

В качестве примера в своей раскладке истец, ссылаясь на листы дела, приводит расход истца и ответчика по дому  ул. 12 Декабря, 102.

При этом суд обращает внимание, что даже при суммировании всех этих разногласий истец не указал, почему им не признается стоящий на разногласиях объем 1 306 104 кВтч.

Оценив данные разногласия,  суд приходит к следующим выводам:

В отношении 14 600 687 кВтч на сумму 17 877 857,08 руб. истец не доказал факт того, что названная сумма является фактическими потерями в сетях ответчика по изложенным ниже причинам.

Истец ссылается в этой части на ведомость выявленных несоответствий (том 169 лист дела 106-131).

Эта ведомость составлена истцом в ходе рассмотрения дела на основании первичных ведомостей снятия показаний, представленных в дело ответчиком.

Данные в этих ведомостях частично согласованы подписями представителей управляющих компаний, частично подписями работников самого истца.

Принцип составления истцом  ведомости разногласий, заключается в том, что истец предъявляет ряд претензий к данным ведомостей, представленным в дело ответчиком,  и просто списывает из полезного отпуска  показания ответчика, выставленные им на разногласия, не замещая их своими показаниями по этим домам.

Основные претензии истца по этой ведомости следующие: «отсутствует в первичной документации», «не подтвержден объем», «нет такого № счетчика в ведомости», «нет предыдущих показаний в ведомости», «объем по среднему».

Проанализировав выборочно данные этой ведомости, суд приходит к выводу о невозможности  установить, что сумма, разногласий  является фактическими потерями в сетях ответчика.

Так, на разногласия ответчиком выставляется январское потребление дома по ул. 2-я Кировская, 98 (показания по ОДПУ  в размере 1 127 кВтч).

В то же время в данных истца (том 10 лист дела 53 оборот) вообще отсутствует потребление по этому дому среди домов с исправными ОДПУ.

Сопоставление с  потреблением без дома ОДПУ (с неисправным ОДПУ) не осуществляется.

То есть истец, по сути, ссылаясь на недоказанность данных ответчика, исключил потребление целого дома из своих расчетов.

Далее, на разногласия истцом выносится потребление дома по ул. 4-я Любинская, 38 по ОДПУ и коммунальному счетчику (то есть счетчику, запитанному исключительно на места общего пользования параллельно с ОДПУ).

По данным истца ответчик не подтвердил первичными документами потребление данного дома в общем количестве 20 666 кВтч со ссылкой на отсутствие этих данных в первичной документации.

Между тем, сам истец по этому дому признает потребление в большем размере – 21 302  кВтч.

Поэтому никаких разногласий в этой части у истца быть не может.

По дому 4-я Любинская, 36 истец ставит на разногласия потребление этого дома по четырем счетчикам  в общем размере 36 780 кВтч в связи с тем, что по двум ОДПУ «не подтвержден объем», а по двум коммунальным счетчикам – «данные отсутствуют в первичной документации».

Однако у самого истца в его расходе по многоквартирным домам с ОДПУ расход составляет 39 846 кВтч.

Еще одной причиной разногласий, отраженных в этой ведомости,  является отсутствие определенного счетчика в ведомостях ответчика.

Например, истец ставит на разногласия январские показания коммунального счетчика № 0000043443 по дому № 1-я Железнодорожная, 40 в объеме 2 804 кВтч, ссылаясь на то, что такого счетчика нет в ведомостях снятия показаний, представленных ответчиком.

Между тем в собственном расходе истца этот счетчик учтен, так же как учтены показания по нему, которые по расчету самого истца, составили все те же 2 804  кВтч, так как при коэффициенте трансформации 1, указанном истцом в расходе, 2 804  кВтч - это разница между отраженными истцом предыдущими показаниями 28 802 и показаниями на 1.02.2009 года – 31 606 (том 10 лист дела 53).

Далее, по дому ул. Олимпийская, 3 (коммунальный счетчик) 475616 (том 169 лист дела 117 оборот) истец ставит на разногласия 689 кВтч по причине того, что ответчиком в ведомости снятия показания объем взят «по среднему», то есть на основании показаний предыдущих месяцев.

Однако по расходу самого истца за январь по данному счетчику значится 853 кВтч (21 487 – 20 634).

По претензии «нет предыдущих показаний в ведомости» в качестве примера можно привести дом по адресу Вокзальная, 27.

Истец по этому дому ставит на разногласие потребление по двум ОДПУ (без учета коммунальных счетчиков по местам общего пользования)  в объеме 11 970 кВтч (8310 + 3660).

Между тем, сам истец учел потребление этого дома в составе потребления домов без ОДПУ или с неисправными ОДПУ, рассчитав его по нормативам.

При этом количество потребления самого истца по этому дому (без учета мест общего пользования) при суммировании потребления всех жильцов  составило 16 152 кВтч (том 14, листы дела 17 оборот – 18).

Встречаются такие претензии как несоответствие коэффициента трансформации, примененному ответчиком, коэффициенту трансформации,  указанному в ведомости.

При этом сам истец не только поставил на разногласие разницу в потреблении по разным коэффициентам трансформации, но и вообще исключил такие дома из списка приборов с ОДПУ, очевидно включив их в перечень домов без ОДПУ при наличии первичных документов.

Например, в доме по ул. 4-я Транспортная, 34, как следует из ведомости разногласий, истец   не принял потребление по ОДПУ  в количестве 8720 кВтч в связи с тем, что указанный в ведомости ответчика коэффициент трансформации значится как 40, а  в расчете использован коэффициент 60 (том 169 лист дела 115 оборот).

Между тем доказательств того, что коэффициент трансформации по данному дому в действительности 40, а не 60, истец не представил, так же как не представил своих данных о количестве потребления этого дома для сопоставления.

Данный дом включен истцом в перечень домов без ОДПУ, несмотря на то, что за исключением неверно указанного коэффициента трансформации никаких претензий к ОДПУ истец не предъявил, подтвердив наличие снятых показаний.

Причем, потребление данного дома по нормативам (без учета мест общего пользования) составило 34 836 кВтч против указанного ответчиком 26 160 кВтч.

Кроме того, истец, утверждая о недопустимости расчета по среднему, исходит из обязанности ответчика ежемесячно снимать показания у бытовых потребителей.

Однако такой обязанности ни закон, ни договор не содержат.

Так, в силу пункта 158 Правил № 530 сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Договор также не обязывает ответчика снимать показания ежемесячно.

Поэтому при наличии соглашения о том, что расчетным периодом является один месяц и при отсутствии соглашения о способе учета полезного отпуска в условиях невозможности стопроцентного снятия показаний ежемесячно, ответчик, обосновывая полезный отпуск вправе использовать расчет по среднему, а истец, обращаясь с настоящим иском обязан доказать, что в действительности фактически отпуск составил в этом месяце меньшее количество.

Ничего этого истец не доказывает.

И так далее и тому подобное.

Выборочная проверка показала, что представленная истцом ведомость разногласий никоим образом не может подтверждать то, что выставленное истцом на разногласия действительно является разногласиями по фактическому объему потребления каждого многоквартирного дома.

Поэтому в этой части разногласия суд считает неподтвержденными.

Далее, разногласия в следующих объемах:

- 144 648 кВтч стоимостью 177 144,68 руб. – перечень объектов с коммунальной нагрузкой, рассчитанной по мощности (том 33 лист дела 3);

- 23 300 кВтч стоимостью 28 529,74 руб. – перечень объектов с коммунальной нагрузкой, рассчитанной «по среднему» (том 33 лист дела 7);

- 157 110 кВтч стоимостью 192 373,88 руб. – разница между расходом  по коммунальным счетчикам, подключенным параллельно к ОДПУ, указанным ответчиком и расходом, содержащимся в ведомостях снятых показаний

признаны ответчиком в своем заявлении о признании иска от 10.03.2011 года, поэтому оценке судом не подлежат и их стоимость взыскивается в пользу истца в составе общей суммы, признанной ответчиком.

Далее, в отношении разногласий истца и ответчика по многоквартирным жилым домам без общедомовых приборов учета (с неисправными приборами учета) суд установил, что в действительности таких разногласий не имеется.

Ответчик определил расход по многоквартирным жилым домам без ОДПУ в количестве 22 454 182 кВтч, а истец – в количестве 32 286 337 кВтч.

Следовательно, разногласия в пользу истца в части этой группы потребителей отсутствуют.

Как подтвердил сам истец в своих дополнениях на отзыв № 3 на апелляционную жалобу, разногласия по многоквартирным домам  к балансу пропуска, составляющие 6 442 260 кВтч, являются разногласиями к показаниям ответчика по многоквартирным домам с ОДПУ, которые анализировались судом выше.

Следующей группой бытового отпуска являются потребители, проживающие в частных жилых домах.

В январе разногласия по этой группе потребителей составили 18 554 619 кВтч на 22 719 261,55 руб.

Суд приходит к выводу о том, что истец не обосновал, что эта сумма разногласий является фактическими потерями в сетях ответчика, также как не обосновал, какие именно потребители вошли в названную группу разногласий для определения предмета спора.

Принцип определения данной цифры у истца заключается в том, что он рассчитывает  ее путем разницы между цифрой ответчика в балансе пропуска и своей цифрой в разногласиях к балансу пропуска.

Между тем, конкретное потребление конкретных потребителей, являющееся предметом разногласий, установить невозможно.

Истец приводит суду свой перечень всех потребителей города Омска, запитанных от сетей ответчика, с указанием показаний счетчиков или нормативов потребления (в отсутствие счетчиков или при их неисправности), а ответчик приводит свой.

Но при этом ответчик, в отличие от истца, представил в дело первичную документацию по частным домам, в том числе, содержащую подписи потребителей.

А истец, ссылаясь в своих данных на замещающую информацию, не представил в дело никакой первичной документации.

При таких обстоятельствах считать доказанным факт потерь в сетях ответчика на указанную сумму нельзя.

Кроме того, суд принимает во внимание то, что истец допускает неверное толкование норм права при расчете фактического отпуска бытовым потребителям в отсутствие индивидуальных приборов учета в жилых домах.

Так, в силу пункта 136 Правил № 530 оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом (то есть разделом XII Правил).

Положения настоящего раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Указанным разделом предусмотрен порядок расчета объема электрической энергии, потребленной в отсутствии прибора учета или с неисправным прибором учета.

Истец, ссылаясь на оговорку, сделанную в пункте 136 Правил № 530  в отношении граждан, а также на Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006  № 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (далее Правила № 307), утверждает, что количество полезного отпуска гражданам, чьи дома не оборудованы приборами учета или имеют неисправные приборы учета, в целях расчета количества фактических потерь в сетях истца должно определяться по нормативам.

Однако из данных актов этот вывод отнюдь не следует.

Оговорка в законе сделана исключительно в целях определения размера обязательств граждан, но не размера обязательств сетевых компаний.

Поскольку обязательство сетевых компаний заключается в оплате фактических потерь в их собственных объектах электросетевого хозяйства, то они вовсе не обязаны оплачивать фактический отпуск бытовым потребителям, не покрываемый нормативами.

Следовательно, ограничивать полезный отпуск в целях расчета фактических потерь в сетях ТСО нормативом потребления для граждан оснований не имеется.

Применению в этом случае подлежат, в частности, пункты 145 и 147  Правил № 530, несмотря на то, что и в них имеется оговорка в отношении договоров с гражданами.

Однако они применяются именно на основании пункта 136 Правил № 530.

Поскольку сумма разногласий не сведена истцом к спору о конкретной группе потребителей, суд не исключает, что разница могла образоваться за счет того, что фактическое потребление граждан не покрывалось нормативами.

Доказать факт потерь, как уже неоднократно указывал суд,  обязан истец.

Таких доказательств в деле нет.

Далее, помимо общей ссылки на недоказанность ответчиком объема потребления частного сектора в своих дополнениях № 3 к отзыву на апелляционную жалобу истец ссылается также на то, что ответчик применяет «повышающий коэффициент» для увеличения объема оказанной услуги по лицевым счетам частного жилого фонда.

Между тем, указаний на это в суде первой инстанции ответчик не делал, перечень таких потребителей со ссылками на листы дела суду не представлял.

Это утверждение истец сделал впервые в суде апелляционной инстанции, заявив ходатайство о приобщении перечней адресов, по которым ответчик применил коэффициент на расход по лицевым счетам для увеличения объема услуги.

В ходатайстве судом апелляционной инстанции было отказано на основании части 2 статьи 268 АПК РФ в связи с отсутствием обоснования невозможности представить данный анализ в суд первой инстанции.

Согласно части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Коль скоро такое возражение не было заявлено суду