Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2011 по делу n А46-13049/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 марта 2011 года

                                                       Дело №   А46-13049/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 05-11  марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-10024/2010) муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро» на решение Арбитражного суда Омской области от 11 октября 2010 года, принятое по делу №  А46-13049/2009 (судья Аристова Е.В.) по иску открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» (ОГРН 1055504094766, ИНН 5503091518) к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию «Омскэлектро» (ОГРН 1025501252270, ИНН 5508000049) о взыскании 179 851 314 руб. 53 коп., при участии третьего лица открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (ОГРН 1052460054327, ИНН 2460069527),

при участии в судебном заседании представителей:

от Муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро» – Малого С.Н. по доверенности № 205 юр от 03.09.2010, сроком действия 1 год, Сахарчук Т.В. по доверенности от 04.06.2010 № 169 юр, сроком действия 1 год;

от открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» – Харитонова А.Г. по доверенности от 21.08.2009 № 28-12/165, сроком действия до 31.12.2010, Микулич О.А. по доверенности от 21.01.2010 № 28-18/165 сроком действия до 31.12.2010;

от открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» -

установил:

Открытое акционерное общество «Омская энергосбытовая компания» (далее - ОАО «Омская энергосбытовая компания», истец, Компания) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию «Омскэлектро» (далее - МУПЭП «Омскэлектро», ответчик, заявитель) о взыскании 179 851 314 руб. 53 коп. задолженности по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии за период с января по апрель 2009 года.

До вынесения судебного акта, которым завершается рассмотрение спора по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика задолженность по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии, состоявшихся в принадлежащих ему сетях в январе - апреле 2009 года, в размере 116 553 321 руб. 71 коп.

Кроме того, истец заявил отказ от исковых требований в части взыскания 1 612 149 руб. 19 коп. задолженности, составившей согласно расчёту (том 179 лист дела 80) стоимостную характеристику разногласий сторон по определению количества электрической энергии, поставленной в сети ответчика по точкам поставки п/с Куйбышевская, п/с Входнинская (позиции 77, 338 приложения № 1 к договору возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 № 05.220.416.08).

На основании определения суда от 29.07.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (далее - ОАО «МРСК Сибири», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.10.2010 по делу № А46-13049/2009 исковые требования удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано 114 941 172 руб. 52 коп. задолженности, а также 100 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Производство по делу № А46-13049/2009 в части требований о взыскании 1 612 149 руб. 19 коп. задолженности прекращено.

Не соглашаясь с данным судебным актом, МУПЭП «Омскэлектро» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение от 11.10.2010 по настоящему делу в части удовлетворения иска.

Податель жалобы указывает на следующие основания для отмены обжалуемого решения:

1. Суд первой инстанции не обоснованно отклонил довод ответчика о необходимости применения при расчете количества и стоимости потерь положений абзаца 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила № 530), согласно которому гарантирующий поставщик в случае непредоставления ему сетевой организацией сведений о величине потерь, определенных на основании зафиксированных в первичных учетных документах данных коммерческого учета электрической энергии, распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Ответчик указывает, что коль скоро истец не принимает и не утверждает данные о количестве полезного отпуска бытовым потребителям, поданные сетевой организацией, он обязан в силу императивного указания закона перераспределить величину потерь между всеми смежными сетевыми организациями, то есть руководствоваться абзацем 2 пункта 121 Правил № 530.

2. Не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда о правомерном применении истцом методики расчета потерь, согласованную сторонами в договоре возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии № 05.220.416.08 от 01.04.2008, поскольку в нарушение условий названного договора истец не представил первичную документацию, полученную от потребителей, которая бы подтверждала объемы электроэнергии, переданной потребителям, что противоречит положениям договора № 05.220.416.08 от 01.04.2008. То есть истцом не доказан представленный им расчет объема потерь.

3. Не представлено истцом и допустимых доказательств объема полезного отпуска.  Представленные реестры не могут быть приняты в качестве таковых, поскольку не подтверждено отражение в них тех сведений, которые получены от потребителей, а также в связи с их несоответствием требованиям статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) – отсутствуют данные приборов учета за предыдущий и текущий периоды.

Таким образом, представленный истцом  расход электроэнергии, начисленный потребителям частных жилых домов, является недостоверным, поскольку даты снятия показаний не соответствуют последней дате каждого конкретного месяца.

4. Представленный истцом  расход электроэнергии, начисленный потребителям многоквартирных жилых домов с отсутствующими (неисправными) общедомовыми приборами учета также является недостоверным доказательством, так как истец использовал норматив потребления электроэнергии в местах общего пользования, утвержденный на уровне субъекта Российской Федерации (Омской области), между тем расчеты в таких случаях могут быть произведены исключительно в порядке, предусмотренном пунктами 145-147 Правил № 530.

5. При сопоставлении представленных истцом расходов по частному сектору и протоколов разногласий истца к балансам пропуска электрической энергии выявляется отклонение предъявленных объемов в сторону увеличения.

6. Со стороны ответчика в обоснование возражений представлены первичные документы (ведомости снятия показаний общедомовых приборов учета многоквартирных домов, ведомости снятия показаний у абонентов частного жилого фонда, акты-предписания с нарушением схем учета), в которых отражены показания приборов учета по состоянию на предыдущий и текущий периоды, согласованные потребителями, что соответствует условиям договора № 05.220.416.08 и Правилам № 530.

7. При вынесении решения суд не дал оценку порядку определения объема фактических потерь, сформированного за период с мая по сентябрь 2009 года, но без учета переходящих показаний последующих периодов, то есть не учел особенности покупки электрической энергии.

8. Судом не верно определена стоимость потерь электрической энергии.

Поскольку объем электрической энергии, подлежащий оплате по нерегулируемым ценам, зависит от объема покупки электрической энергии, приобретаемой по регулируемым и нерегулируемым ценам на оптовом рынке и от объема  полезного  отпуска населению и приравненным к ним потребителям, истец был обязан обосновать как соотношение объема потерь, оплачиваемого по регулируемым и нерегулируемым ценам, так и саму нерегулируемую цену с представлением достоверных доказательств.

Однако никаких доказательств объема электроэнергии, приобретенного сверх объемов, оплачиваемых по регулируемому тарифу,  в дело не представлено.

Истцом не обоснован коэффициент бета, который напрямую влияет на сумму исковых требований.

Оспаривая доводы МУПЭП «Омскэлектро», истец представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в которой указал на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представители поддержали свои доводы и возражения.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки решения в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения исковых требований ОАО «Омскэнергосбыт»; в части прекращения производства по делу № А46-13049/2009 в части требований о взыскании 1 612 149 руб. 19 коп. задолженности решение не проверяется.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы истец дважды заявлял ходатайство о приобщении дополнительных пояснений и документов к ним.

Так, первоначально в дополнениях на отзыв на апелляционную жалобу № 3 истец представил письменные пояснения по фактическим обстоятельствам, касающиеся кратного завышения полезного отпуска ответчиком, которые не давались истцом в суде первой инстанции. В подтверждения этих пояснений истец приложил к дополнениям на отзыв на апелляционную жалобу № 3 дополнительные доказательства, перечисленные в приложении.

Эти приложения были возвращены истцу в судебном заседании 5.03.2011 года.

Затем истец вновь ходатайствовал о приобщении дополнений на отзыв на апелляционную жалобу № 4 с приложениями дополнительных документов и пояснений к ним, также содержащих, в том числе, пояснения по фактическим обстоятельствам в части наличия в составе иска технических потерь, подлежащих возмещению в любом случае, и других.

Дополнения на отзыв на апелляционную жалобу № 4 с приложениями были возвращены истцу в судебном заседании 11.03.2011 года.

Представитель истца мотивировал свое право на предоставление дополнительных доказательств и новых пояснений тем, что он делает это в порядке возражений на апелляционную жалобу, прикладывая дополнительные доказательства к отзыву. Других пояснений представитель не дал.

Однако согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"  при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Так, в другом пункте названного постановления Пленума  Высший Арбитражный Суд РФ указал, что не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин несвоевременного совершения процессуального действия внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой (пункт 14).

При этом объяснения по фактическим обстоятельствам лиц, участвующих в деле, в силу положений части 2 статьи 64, статьи 81 АПК РФ являются доказательствами, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства.

Следовательно, невозможность предоставления письменных пояснений, содержащих объяснения об обстоятельствах дела и не представленных ранее суду первой инстанции, также должна быть обоснована заявителем ссылками на не зависящие от него причины.

Поэтому