Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.08.2014 по делу n  . Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Наличие у ООО «Демир даг» задолженности перед названными общества подтверждается судебными актами по делам № № А74-6312/2011, А33-16884/2011.

В связи с этим Третий арбитражный апелляционный суд отказал обществу в признании недействительным решения от 27.06.2012 и обязании внести в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) запись о государственной регистрации ООО «Демир даг» в связи с его ликвидацией.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области  от 30 января 2014 года по делу № А27-19720/2013 установлены следующие обстоятельства.

-  В Арбитражный суд Кемеровской области 30 декабря 2013 года поступило заявление ликвидатора общества с ограниченной ответственностью «Демир даг», город Новокузнецк Кемеровской области, ОГРН 1034217005987, ИНН 4217005770 (ООО «Демир даг», должник) о признании ликвидируемого должника банкротом.

Заявление мотивировано тем, что стоимость имущества ликвидируемого должника, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов.

- Определением суда от 30 декабря 2013 года возбуждено производство по делу о банкротстве в отношении должника, назначено судебное разбирательство по проверке обоснованности заявления в судебном заседании на 29 января 2014 года.

- Решением общего собрания участников № 21 от 11 декабря 2013 года принято решение ликвидировать ООО «Демир даг». 18 декабря 2013 года в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) внесена запись о принятии решения о ликвидации должника (ГРН 2134253104390), что подтверждается листом записи Единого государственного реестра юридических лиц. По результатам работы ликвидатором было установлено, что ООО «Демир даг» не имеет возможности удовлетворить требования кредиторов, в связи с недостаточностью имущества должника.

Решением от 30.01.2014 Арбитражный суд Кемеровской области заявление удовлетворил. Признал ликвидируемого должника – общество с ограниченной ответственностью «Демир даг», город Новокузнецк Кемеровской области, несостоятельным (банкротом) и открыл конкурсное производство сроком на четыре месяца.

Определением от 27 мая 2014 года конкурсное производство продлено сроком на три месяца.

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога за период с 01.01.2010 по 31.03.2012, налога на доходы физических лиц за период 01.06.2010 по 31.03.2012, по результатам которой составлен акт от 17.01.2013 № 13-11-032.

Решением от 05.06.2013 № 30 общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в сумме 5 417 886 рублей, в том числе по налогу на прибыль в размере 2 921 561 рубль, по налогу на добавленную стоимость в размере 2 472 125 рублей, за непредставление документов (сведений) в размере 24 200 рублей; обществу начислена недоимка по налогам в сумме 26 968 431 рубль, в том числе недоимка по налогу на прибыль в размере 14 607 805 рублей, недоимка по налогу на добавленную стоимость в размере 12 360 626 рублей; пени по налогу на прибыль в размере 3 101 619 рублей 80 копеек, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 735 631 рубль 25 копеек.

Не согласившись решением от 05.06.2013 № 30, общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Тыва с апелляционной жалобой.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Тыва принято решение от 08.09.2013 № 02-12/5609 об отказе в удовлетворении жалобы.

Посчитав решение налоговой инспекции от 05.06.2013 № 30 незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из положений части 2 статьи 197 и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ) следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный правовой акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании такого акта недействительным.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ решение о признании недействительным ненормативного правового акта принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Налоговым органом проведена выездная проверка в отношении общества.

Проверка начата 17.04.2012 на основании решения № 32 (т. 5, л.д. 77), которое получено ликвидатором 18.04.2012, и окончена 12.12.2012. Проверка проведена на основании плана-программы (т. 5, л.д. 82).

17.04.2012 налоговый орган направил обществу уведомление о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов (т. 5, л.д. 78), ликвидатор получил уведомление и указал, что ознакомить с документами не может (запись на листе 2). 18.04.2012 ликвидатор также просил провести проверку по месту нахождения органа, обещал представить документы (т. 5. л.д. 85).

18.04.2012 составлен протокол осмотра помещения, установлено что ООО «Демир даг» по юридическому адресу не находится (т. 5, л.д. 86).

18.04.2012 налоговый орган вручил ликвидатору общества требование от № 5654 о предоставлении документов.

29.05.2012 налоговый орган направил запрос № 13-14/04031 об участии органа внутренних дел в проверке (т. 5, л.д. 92), выделены сотрудники (письма от 04.06.2012 и 09.06.2012).

29.05.2012 выставлено требование № 5655 о предоставлении документов (информации) – о представлении пояснений по причинам расхождений  (отклонений) в суммах налогов. Требование направлялось всем учредителям общества, ликвидатору общества, обществу (т. 5, л.д. 107-136)

Проверка приостанавливалась на основании решения от 09.06.2012 № 3 (т. 5, л.д. 137) с указанной даты в связи с истребованием документов.

Решением от 07.12.2012 № 6 проведение проверки возобновлено (т. 6, л.д. 25).

12.12.2012 составлена справка о проведении проверки (т. 6, л.д. 67)

17.01.2013 составлен акт проверки № 13-11-032, (т. 6, л.д. 85), налогоплательщик приглашен для получения акта и ознакомления с материалами (уведомление – т. 6, л.д. 144, вручение – т. 6, л.д. 146).

Налогоплательщиком в установленный срок, на основании пункта 6 статьи 100 НК РФ представлены возражения по акту проверки. К возражениям налогоплательщик представил дополнительные документы.

На основании акта проверки с учетом возражений 05.06.2013 принято решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения

1.07.2013 общество обратилось с апелляционной жалобой на указанное решение (т. 2, л.д. 19). К жалобе приложен ряд документов.

08.09.2013 Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Тыва принято решение № 02-12/5609 по жалобе, решение оставлено без изменения (т. 2, л.д. 26).

Общество не заявляло о нарушении процедуры. Апелляционный суд не находит оснований для вывода о том, что налоговым органом была нарушена процедура проверки.

Обязанность по уплате налога или сбора в соответствии с пунктом 1 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.

В отношении обязанностей общества по уплате налогов, пени, штрафов и соответственно законности решения налогового органа апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Налог на прибыль.

Как следует из решения № 30 от 05.06.2013 (т. 1, л.д. 93), налогоплательщику доначислен налог на прибыль за 2010 год – 1 квартал 2012 года. Доначисляя налог на прибыль, налоговый орган использовал информацию о доходах налогоплательщика, указанных им в декларациях по НДС за 2010 – 1 квартал 2012 года, и учитывал расходы, уменьшающие доходы от реализации товаров, которые были указаны обществом в декларациях по налогу на прибыль.

При этом, как указал налоговый орган в решении, налогоплательщиком не были представлены первичные бухгалтерские и иные документы, позволяющие при проверке произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению размера полученного налогоплательщиком дохода и произведенного расхода, что заставило налоговый орган применить подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» сказано, что применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

В данном случае налогоплательщик представил декларации по налогу на прибыль: за 2010 год – т. 12, л.д. 65, за 2011 год – т. 12, л.д. 81, за 1 квартал 2012 – т. 12, л.д. 104.

Как указал налоговый орган, налогоплательщик не представил никаких документов, которые бы позволили проверить и признать достоверными сведения, указанные в декларациях, в том числе в ходе выездной налоговой проверки, в том числе по требованиям налогового органа. Налоговый орган выставлял налогоплательщику требования 17.04.2012 и 18.04.2012, общество указало что в данный момент не может предоставить документы, обязалось представить их позже, документы представлены не были в течение периода более двух месяцев, что делало невозможным проверить правильность исчисления налогов.

Обществом факт непредставления документов в ходе выездной проверки не опровергнут, документы были им представлены в качестве приложений к возражениям на акт и при подаче жалоб на решение, в том числе в вышестоящий налоговый орган и в суд первой инстанции.

Как указал налоговый орган, в связи с непредставлением документов ООО «Демир даг», отсутствием регистров бухгалтерского и налогового учета, определить суммы налога, уплачиваемого по налогу на прибыль. НДС, конечный финансовый результат за 2010, 2011 годы и 1 квартал 2012 года не представляется возможным.

Основания, указанные налоговым органом, дают ему право определить размер налогов расчетным путем.

Пунктом