Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.06.2008 по делу n А33-13309/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 8 Налогового кодекса Российской Федерации под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физиче­ских лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств.

Пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Россий­ской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Из пункта 2 названной статьи следует, что если обязанность по исчислению и удержа­нию налога возложена в соответствии с настоящим Кодексом на налогового агента, то обя­занность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом. До момента удержания налоговым агентом суммы налога обя­занность по его уплате лежит на налогоплательщике. В случае удержания суммы налога на­логовым агентом, обязанным лицом по перечислению (уплате) в бюджет этой суммы стано­вится налоговый агент.

Исходя из содержания указанных норм права, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что уплата налога должна осуществляться только за счет средств налогоплательщика и что нормы Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие по­рядок уплаты налогов, установленный для налогоплательщиков, применяются к налоговым агентам только в отношении удержанных с налогоплательщиков сумм налогов.

Доводы налогового органа о том, что суд не проверил и не оценил возможность налогового агента удержать налог подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку с учетом изложенных норм права возможность удержания налога не имеет правового значения.

Доводы налогового органа о том, что инспекцией документально подтверждена выплата налоговым агентом денежных средств налогоплательщику, возможность удержания налога с выплаченных сумм, тем самым доказано событие и состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку выплата денежных средств обществом иностранным контрагентам (что, по мнению налогового органа, подтверждается проводками по счету Кт 52 «Валютные счета») не доказывает факта удержания спорных сумм налога с налогоплательщиков (иностранных контрагентов общества).

Более того, суд апелляционной инстанции  отмечает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу  о правомерном привлечении общества к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации и снижении суммы штрафа на основании статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации в два раза (47 849,03 рублей (239 245,15 руб. х 20%) / 2 = 23 924,52 руб.), поскольку невыполнение заявителем обязанности, предусмотренной стать­ей 161 Налогового кодекса Российской Федерации, является основанием для привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса за неперечисление сумм налога, подлежа­щего удержанию и перечислению налоговым агентом. Решение суда в указанной части сторонами не оспорено.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что  решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа о начислении 57 571,40 руб. пени по данному эпизоду подлежащим отмене  по следующим основаниям.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 Налогового кодекса Российской Федерации пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку статьей 161 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате в бюджет НДС возложена на налоговых агентов – организаций, состоящих на учете в налоговых органах и приобретающих на территории Рос­сийской Федерации услуги у иностранных лиц, то пени - это способ обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность. Указанная позиция изложена  в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 № 16499/06.

Таким образом, решение налогового органа от 05.09.2007 № 5 в части начисления 57 571,40 руб. пени за неуплату обществом как налоговым агентом 239 245,15 руб. НДС является правомерным, а решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований общества в указанной части.

По эпизоду  о доначислении  налога на добавленную стои­мость в сумме 6 520 963,73 рублей со стоимости реализованного недвижимого имущества (квартир) ЗАО «Тоннельный отряд № 22».

Согласно решению налогового органа от 05.09.2007 № 5 обществу доначислено 6 520 963,73 руб. налога на добавленную стоимость за июнь, август 2006 года, 371 916,47 руб. пени, 1 212667,32 руб. налоговых санкций.

Отказывая в удовлетворении требований общества по данному эпизоду и признавая решение налогового органа в указанной части правомерным, суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщиком не представлены доказательства, подтверждающие внесение в договор купли-продажи от 01.09.2005 до реализации имущества изменений в части умень­шения цены реализации квартир на сумму налога на добавленную стоимость; фактически заявителем оплата за реализованные по договору квартиры получена с на­логом на добавленную стоимость.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение налогового органа в указанной части следует признать  недействительным, а решение суда первой инстанции по данному эпизоду подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с подп. 22 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (введен Федеральным законом от 20.08.2004 № 109-ФЗ с 01.01.2005) не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Согласно п. 5 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров ( работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению ( освобождаются от налогообложения) расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом  на указанных документах делается надпись «Без налога (НДС)».

Как следует из материалов дела, 01.09.2005 между ОАО «Бамтоннельстрой» (продавец) и ЗАО «Тоннельный отряд № 22» (покупатель) подписан договор купли-продажи недвижимо­го имущества (далее - договор). Согласно пункту 2.1 договора стоимость недвижимого имущества составляет 42 748 540 руб., в том числе НДС, и складывается из стоимости 41 квартиры. Договор зарегистрирован в установленном порядке.

На основании договора заявителем выставлены счета-фактуры без выделения сумм НДС. В книге продаж за июнь, август 2006 года счета-фактуры отражены без НДС.

Оплату квартир покупатель (ЗАО «Тоннельный отряд №22) производил без НДС, что подтверждается платежными поручениями: №707 от 15.06.2006 на сумму 3 000 000 руб., №1010 от 08.08.2006 на сумму 9 500 000 руб., № 1038 от 15.08.2006 на сумму 30 248 540 руб (в том числе НДС - 4 614 184,7 руб.). При этом, письмом № 353/1-04 от 17.08.2006 ЗАО «Тоннель­ный отряд №22 сообщило ОАО «Бамтоннельстрой», что в платежном поручении № 1038 от 15.08.2006 на сумму 30 248 540 руб. назначением платежа считать следующее: «Гашение задолженности по договору б/н от 01.09.2005 (купли-продажи квартир в г. Абакане по ул. Вяткина, д. 68). Сумма 30 248 540 руб., без НДС».

Кроме того, обществом в суд апелляционной инстанции  представлено дополнительное соглашение к договору от 20.01.2006 ( на наличие данного соглашения указано налоговым органом в оспоренном решении, а заявитель  в ходатайстве о приобщении указанного соглашения к материалам дела пояснил, что получил заверенный экземпляр указанного соглашения  в Управлении Федеральной  регистрационной службы по Республике Хакасия 30.04.2008), в соответствии с условиями которого п. 2.1 договора от 01.09.2005 изложен в новой редакции: стоимость недвижимого имущества определена в размере 42 748 540 руб. Указанное дополнительное соглашение зарегистрировано регистрирующим органом 14.11.2006.

Таким образом, в силу указанной нормы Налогового кодекса РФ обязанность по уплате спорной суммы НДС у общества не возникла,  общество правомерно воспользовалось указанной льготой при исчислении НДС по операциям по реализации недвижимого имущества ( квартир) по договору 01.09.2005 между ОАО «Бамтоннельстрой» (продавец) и ЗАО «Тоннельный отряд № 22».

С учетом изложенных обстоятельств, решение налогового органа от 05.09.2007 № 5 в части доначисления 6 520 963,73 руб. налога на добавленную стоимость за июнь, август 2006 года, 371 916,47 руб. пени, 1 212 667,32 руб. налоговых санкций является недействительным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неправильное применение норм материального права.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что изменения в договор купли-продажи от 01.09.2005 об уменьшении цены реализации квартир на сумму НДС, внесены не были, оплата на реализованные квартиры получена заявителем с учетом НДС, что не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

При этом, судом первой инстанции неправильно применены нормы Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие вопрос предоставления льготы по НДС на основании подп. 22 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации. Выводы суда  первой инстанции, основанные на письме ФНС от 09.12.2004 и связанные с толкованием и применением п. 5 ст. 149 Налогового кодекса РФ, правового значения при рассмотрении настоящего спора не  имеют, поскольку обстоятельств, связанных с отказом заявителя от использования льготы, в ходе проверки налоговым органом установлено  не было.

По указанному эпизоду суд первой инстанции штраф в сумме 1 212 667,32 руб. уменьшил  в два раза на основании статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации и признал недействительным решение налогового органа от 05.09.2007 № 5 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в сумме 6 520 963,73 руб. в виде штрафа в размере 606 333,66 руб. С учетом изложенного, решение суда в части отказа в удовлетворении требований о признании  недействительным решения налогового органа о доначислении  6 520 963,73 руб. налога на добавленную стоимость за июнь, август 2006 года, 371 916,47 руб. пени, 606 333,66 руб. налоговых санкций, а также в части признания недействительным решения в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 606 333,66 руб. подлежит отмене с принятием решения об удовлетворении требований заявителя по указанному эпизоду в полном объеме.

По эпизоду о предъявлении к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 15 423,56 руб. по счетам-фактурам, выставленным заявителю ООО «Юнайтед Парсел Сервис (Рус)», ООО «Агентство ФОРНАКС», подписанных путем факсимильного воспроизведения подписи руководителя и главного бухгалтера.

Согласно оспариваемому решению налогового органа обществу отказано в предоставлении вычета и доначислено 15 423,56 руб. НДС по счетам-фактурам, выставленным заявителю ООО «Юнайтед Парсел Сервис (Рус)», ООО «Агентство ФОРНАКС».

Отказывая обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что ни нормами законодательства о налогах и сборах, ни нормами Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914, не предусматривается подписание счета-фактуры факсимиле и в законодательстве Российской Федерации не закреплен правовой статус такой подписи, воспроизведение на спорных счетах-фактурах подписи не подтверждает соблюдение требования пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации об обязательности ее подписания установленными уполномоченными лицами.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правильными, основанными на нормах действующего законодательства, а доводы общества необоснованными, в связи с чем, не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции в указанной части.

По эпизоду, связанному с доначислением НДС в сумме 794 729,24 руб. в связи с получением вычета по НДС на основании счетов-фактур, выставленных от имени филиалов юридических лиц и впоследствии замененных счетами-фактурами, выставленными от имени головных организаций.

Как следует из материалов дела, заявителем предъявлен в январе, феврале, марте, апреле, июне, июле, августе 2006 года, апреле, феврале, марте, июне, сентябре, октябре, ноябре, декабре 2005 года, январе, феврале, марте, апреле, мае, июне, ию­ле, августе, сентябре, октябре, ноябре, декабре 2004 года к вычету налог на добавленную стоимость в размере 1 203 532,73 рублей по счетам-фактурам, в которых в качестве продавцов указаны наимено­вания и адреса обособленных подразделений контрагентов заявителя.

Согласно оспариваемому решению налоговый орган признал неправомерным предъявление к вычету указанной суммы НДС, поскольку в спорных счетах-фактурах  указаны наимено­вание и адрес обособленного подразделения, а не наименование и юридический адрес орга­низации-налогоплательщика. Представленные заявителем в ходе рассмот­рения возражений на акт налоговой проверки счета-фактуры не были расценены налоговым органом в качестве документов, подтверждающих обоснованность заявленного вычета.

Отказывая