Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.11.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

службы  по Октябрьскому району г. Красноярска; ООО «Борус»: протокол осмотра № 342 от 29.10.2008  Инспекции Федеральной налоговой службы  по Октябрьскому району г Красноярска, письмо Инспекции  Федеральной налоговой службы  по Октябрьскому району г.  Красноярска от 27.10.2008 № 02-08/3/12074 дсп,  письмо Управления по налоговым преступлениям МВД по Республике Хакасия от 02.12.2008 № 11/4626; ООО «Пегас»: протокол осмотра № 62 от 29.08.2008  Инспекции Федеральной налоговой службы  по Советскому району г. Красноярска; ООО «Эльбрус»: протокол осмотра № 62 от 29.08.2008  Инспекции Федеральной налоговой службы  по Советскому району г.Красноярска; ООО «Альтернатива»: протокол осмотра  от 16.12.2008 Инспекции Федеральной налоговой службы  по Октябрьскому району  г.Новосибирска, письмо Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Новосибирской области от 23.07.2008 № 50/7160), являются  допустимыми, поскольку инспекцией не был нарушен установленный главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации порядок их получения, они были исследованы налоговым органом в ходе проверки, оценены при принятии оспариваемого решения. Кроме того, отраженные в указанных документах факты заявителем документально не опровергнуты.

Суд апелляционной инстанции считает, что при проведении налоговой проверки налоговый орган вправе использовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика, поэтому вышеуказанные документы были правомерно учтены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.

Статьи 87 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации  не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала  проведения выездной налоговой проверки. Полученные инспекцией доказательства отвечают критерию допустимости доказательств.

Учитывая, что Налоговым кодексом Российской Федерации предусмотрено проведение налогового контроля в форме допроса свидетеля, право инспекции на проведение налогового контроля в форме допроса свидетеля не ограничено фактом отсутствия проводимой в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки, поэтому протоколы допроса М.И. Абрамовой от 12.05.2008 № 157,  Федорова Д.В. от 16.10.2008,    Глотова А.В. от 29.09.2008 № 184,   Матуско М.И. от 15.12.2008 № 175, от 15.01.2009, от 19.05.2008 № 156, Дергачева Е.О. от 28.08.2008 № 62, проведенные до начала проверки,  являются  допустимыми доказательствами; доводы заявителя в указанной части не принимаются.

Заявитель не представил инспекции и суду товарно-транспортные накладные, подтверждающие доставку товара от поставщиков.

Довод апелляционной жалобы о том, что отсутствие товарно-транспортных накладных не влияет на право налогоплательщика применить налоговый вычет либо включить понесенные затраты в расходы, поскольку статьями 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена необходимость их представления, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

В соответствии с пунктами 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозку грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы N 1-Т. Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Из материалов дела следует, что ООО «Русь-27» в товарных накладных и счетах-фактурах указано в качестве грузополучателя товарно-материальных ценностей от спорных контрагентов, следовательно, является участником правоотношений по транспортировке товара.

В нарушение пункта 2 Инструкции Минфина СССР, Государственного банка СССР, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР, Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 30.11.1983 № 10/998 «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом» заявителем не представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие доставку товара от указанных контрагентов.  Следовательно, налогоплательщиком не подтверждена реальность доставки товара.

Исследовав в совокупности собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган доказал необоснованность налоговой выгоды в связи с применением вычетов по налогу на добавленную стоимость и включением в состав расходов по налогу на прибыль затрат по операциям с обществами  «Артег», «Кобус», «Ромус», «Туим», «Слим», «Бонус-Плюс», «Борус», «Пегас»,  «Эльбрус», «Альтернатива», о чем свидетельствуют следующие обстоятельства:

-            невозможность реального осуществления названными организациями хозяйственных операций в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных производственных средств (оборудования, зданий, сооружений, складских помещений, транспортных средств),

-            названные организации относятся к категории «проблемных», т.к. по адресу регистрации не находятся либо зарегистрированы по адресу массовой регистрации, не исполняют свои налоговые обязательства;

-            непредставление товарно-транспортных накладных; таким образом, обществом не доказан факт реальности поставки в адрес заявителя товаров, указанных в счетах-фактурах и товарных накладных, выставленных контрагентами общества;

-            подписание документов от имени обществ лицами, отрицающими причастность к деятельности названных организаций;

-            из анализа движения денежных средств по расчетному счету установлено, что названные организации не несут расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении какой-либо деятельности: не снимаются денежные средства на нужды организации (на выплату заработной платы, командировочных расходы), не оплачиваются общехозяйственные нужды, налоги, отсутствуют платежи за аренду помещения.

В соответствии с данными обстоятельствами суд апелляционной инстанции считает, что  реальное осуществление контрагентами поставок товаров является невозможным в связи с отсутствием  у них трудовых и материальных ресурсов, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы о том, что заявитель представил суду документы, подтверждающие реальность хозяйственных операций с названными контрагентами (приходные накладные, внутренний бухгалтерский документ «Продажи», сводные кассовые чеки, по контрагенту ООО «Борус» - приходные ордера, требования-накладные, акты на списание материалов); однако суд не дал оценки указанным документам, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции полагает, что представленные обществом документы не подтверждают факт приобретения товаров именно у спорных контрагентов, их оприходования и реализации, не позволяют сопоставить продажи с поступившим товаром.

Представленные ООО «Русь-27» доказательства не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций с обществами «Артег», «Кобус», «Ромус», Слим», «Туим», «БонусПлюс», «Борус», «Пегас», «Эльбрус», «Альтернатива». Правомерность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения затрат на расходы не подтверждается достоверными первичными документами. В рассматриваемом случае для целей налогообложения по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль учтены фиктивные хозяйственные операции по приобретению товара на основании заключенных договоров с указанными контрагентами.

Суд первой инстанции, руководствуясь разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пунктах 6 и 10 постановления от 12.10.2006 № 53, пришел к обоснованному выводу об отсутствии реального осуществления спорных хозяйственных операций между заявителем и названными контрагентами и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Доводы жалобы  о неправомерности вывода суда об отсутствии реального осуществления спорных хозяйственных операций между заявителем и контрагентами и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, мотивированный тем, что данный вывод основан только на показаниях руководителей контрагентов, отрицающих факт подписания первичных документов; представленные инспекцией выписки по операциям на банковских счетах  и протоколы осмотра помещений получены с нарушением закона, являются несостоятельными.

Представленные инспекцией доказательства в их совокупности с учетом неподтверждения факта перевозки товара, наличия в первичных документах недостоверных сведений, отсутствия у контрагентов заявителя материальных, технических ресурсов для осуществления хозяйственной деятельности, свидетельствуют о невозможности совершения хозяйственных операций, на основании которых заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль.

Довод заявителя о том, что налоговый орган вправе запрашивать  выписки банка по расчетным счетам  только в отношении лиц, в отношении которых проводится  выездная налоговая проверка, не основан на нормах действующего законодательства.  Право налогового органа на истребование указанной информации предусмотрено пунктом 1статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации,  согласно которому должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Пунктом 6 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отказ лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 129.1 настоящего Кодекса. Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.03.2009 N 16896/08 определена правовая позиция, в соответствии с которой банк, как любое юридическое лицо, располагающее документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит привлечению к ответственности, установленной статьей 129.1 Кодекса.

При таких обстоятельствах, налоговым органом правомерно в рамках проведения выездной налоговой проверки общества  «Русь-27» запрошена у банков информация об операциях на счетах контрагентов налогоплательщика.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что представленные инспекцией выписки по операциям на банковских счетах  получены с нарушением закона, подлежат отклонению как несостоятельные.

Суд апелляционной инстанции полагает, что налогоплательщик не проявил должную осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов. Довод апелляционной жалобы о проявлении заявителем достаточной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов в связи с запросом и получением у них копий учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации, о постановке на учет в налоговом органе, решений об учреждении обществ и назначении руководителей, выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, не опровергает указанный вывод суда.

Согласно пункту 10 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Статьей 49 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

В соответствии со статьей 51 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Согласно пункту 1 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора.

В соответствии со статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Согласно статьям 32, 40 Закона Российской Федерации «Об обществах с ограниченной ответственностью» руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия. Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

В силу указанных норм проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, подписавшего первичные бухгалтерские документы, а