Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.11.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

оплата услуг телефонной связи.

В проверяемый период  общество «Янтарь-18» осуществляло деятельность только по оказанию услуг обществу «Русь-27» по предоставлению рабочей силы. Обществом «Янтарь-18»  не совершались операции, свидетельствующие о ведении им самостоятельной хозяйственной деятельности (отсутствуют сведения о расходах по аренде помещений, использованию транспорта, размещению рекламы, поиску потенциальных работников и т.д.), у него отсутствуют в собственности недвижимое имущество и  транспортные средства (т. 5, 53).

Инспекцией установлено, что договоры на предоставление услуг по прохождению медицинских осмотров МУЗ «Городская поликлиника № 13», МУЗ «Городская поликлиника №14» с ООО «Янтарь-18» не заключались (письмо МУЗ «Городская поликлиника № 13» от 18.09.2009 № 87, письмо МУЗ «Городская поликлиника №14» от 14.09.2009 № 684) (т. 47).

Из свидетельских показаний сотрудников ООО «Янтарь-18» (Тишковой Ю.М., Долгушиной А.П., Бауковой Н.В., Климовой Е.В., Векленко Н.В.), фактически работавших в магазине «Командор», расположенном по адресу: г. Красноярск, пр-т 60 лет Образования СССР, 18, следует, что указанные сотрудники, заключившие трудовой договор с ООО «Янтарь-18», фактически подчинялись администратору и директору магазина «Командор», им установлен постоянный график работы (2 дня через 2, 3 дня через 3), постоянное рабочее место находится в магазине «Командор» по указанному выше адресу, заработная плата частично выплачивалась старшим кассиром магазина, администратором торгового зала магазина «Командор» выдавалась зимняя и летняя спец. одежда, учет рабочего времени вел администратор торгового зала магазина «Командор», заключались договоры о материальной ответственности, медицинские книжки передавались администратору торгового зала магазина «Командор» (т. 53).

Учитывая, что в договоре об оказании услуг по предоставлению персонала от 30.12.2005, заключенном заявителем с обществом «Янтарь-18»,  содержится условие о наличии у персонала должностных обязанностей, которые согласовываются с заявителем  (пункт 4 договора); персонал подотчетен и находится под контролем заказчика, т.е. заявителя (пункт 7 договора), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о трудовом характере отношений работников, числящихся в штате организации-аутсорсера, и налогоплательщика.

Совокупность приведенных обстоятельств (нахождение общества и организации - аутсорсера по одному адресу; применение организацией упрощенной системы налогообложения, предусматривающей освобождение от уплаты единого социального налога; отсутствие самостоятельной деятельности и иной деловой активности организации-аутсорсера, которая осуществляла только этот вид услуг, учитывая показания работников и фактически трудовой характер отношений),  подтверждает обоснованность вывода инспекции о занижении заявителем налогооблагаемой базы по ЕСН посредством создания схемы ухода от налогообложения путем выплаты заработной платы работникам через специально созданное ООО «Янтарь-18», применяющее упрощенную систему налогообложения.

С учетом вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы о том, что заключение заявителем договора возмездного оказания услуг по предоставлению персонала с ООО «Янтарь 18» обусловлено получением реальной экономической выгоды, снижением материальных затрат, организационных, операционных, юридических рисков от использования системы аутсорсинга; в материалы дела представлен бизнес-план развития сети продуктовых супермаркетов «Командор», инспекция не представила доказательств отсутствия экономической целесообразности указанной сделки и доказательств того, что налоговая выгода рассматривалась налогоплательщиком в качестве самостоятельной деловой цели в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, являются несостоятельными и подлежат отклонению.

Представленный заявителем бизнес-план развития продуктовых супермаркетов «Командор» от 30.01.2008 (т. 5, л. 47-97) предполагает развитие розничной продуктовой сети супермаркетов «Командор» на региональном и федеральном уровнях с применением технологий минимизации затрат на персонал и не относится непосредственно к деятельности ООО «Русь-27» и ООО «Янтарь 18», к вопросам повышения их рентабельности путем снижения налогообложения в рамках действующего законодательства. Следовательно, данный бизнес-план не опровергает вышеназванных выводов суда.

Довод общества о том, что инспекцией не учтены суммы единого налога, уплаченного обществом «Янтарь-18» при применении упрощенной системы налогообложения, является несостоятельным, поскольку предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов конкретным налогоплательщиком.

В апелляционной жалобе общество привело доводы о том, что, дополнительно начислив суммы единого социального налога, по данному эпизоду инспекция неправомерно на приняла указанные суммы в качестве расходов на оплату труда работников ООО «Русь-27», не уменьшила на сумму этих расходов облагаемую налогом на прибыль налоговую базу за 2007-2008 годы; довод налогового органа о том, что начисленные к уплате суммы единого социального налога подлежат включению в расходы только после их фактической уплаты в бюджетную систему Российской Федерации, является несостоятельным. Суд апелляционной инстанции полагает указанные доводы обоснованными, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика: суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 настоящего Кодекса.

Согласно подпункту 1 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика: суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 настоящего Кодекса.

В силу приведенных норм, доначислив обществу единый социальный налог за 2006-2007 годы в размере 1 138 548,46 рублей, инспекция обязана была уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на указанную сумму. Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.07.2010 № 17152/09.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекция неправомерно доначислила обществу налог на прибыль в размере 273 251 рубля, пени в размере 7 144 рублей 38 копеек, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 54 650 рублей 20 копеек, что подтверждается расчетом налога на прибыль от 22.11.2010, представленным инспекцией, с которым согласились представители налогоплательщика в судебном заседании 25.11.2010.

Следовательно, решение суда первой инстанции  об отказе в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции в указанной части следует отменить на основании части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права. Решение инспекции  № 35 от следует признать недействительным части доначисления налога на прибыль в размере 273 251 рубля, пени в размере 7 144 рублей 38 копеек, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 54 650 рублей 20 копеек.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска подлежит взысканию в пользу общества с ограниченной ответственностью «Русь-27» 3000 рублей судебных расходов.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Красноярского края  от  «16» августа 2010  года по делу № А33-5029/2010 отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения № 35 от 29.09.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска в части доначисления налога на прибыль в размере 273 251 рубля, пени в размере 7 144 рублей 38 копеек, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 54 650 рублей 20 копеек.

В указанной части принять новый судебный акт.

Признать недействительным решение № 35 от 29.09.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска в части доначисления налога на прибыль в размере 273 251 рубля, пени в размере 7 144 рублей 38 копеек, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 54 650 рублей 20 копеек.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска в пользу общества с ограниченной ответственностью «Русь-27» 3000 рублей судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи:

О.И. Бычкова

Л.А. Дунаева