Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.01.2012 по делу n А29-10484/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

 усматривается,  что  аналогичные работы выполняло ООО «Дорожник» (позиции сметы: с 75 по 79, с 81 по 83). Позиция сметы 80 «Перевозка грузов автомобилями-самосвалами»   выполнялась  самим Обществом. 

Не  принимается  также судом апелляционной  инстанции  ссылка  налогоплательщика  на  необходимость  выполнения  спорных  работ  для  подготовки  объекта  к  сдаче заказчику,  т.к.  материалами  дела  подтверждается,  что  все работы были выполнены иными субподрядными организациями - ГОУП «ДРСУ №3» (с 0 по 1 км), ООО  «Дороги Весляны» (с 1 по 6 км), 000 «Дорожник», ООО «Северные мосты» (строительство мостов).  Заказчику выставлялась стоимость и предъявлялись работы, выполненные названными субподрядчиками и самим Обществом. Стоимость работ, оформленных  от имени ООО  «Стройэкспорт», заказчику не предъявлялась, что подтверждается   актами  выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ (по формам КС-2 и КС-3),  из  которых  следует,  что  в 2006 году субподрядными организациями выполнено  укрепительных работ на сумму 23 003 016 руб.,   Обществом предъявлено  заказчику - 25 259 639 руб.,  при том,  что в своем учете Общества отразило  работы от ООО   «Стройэкспорт» на сумму 13 313 473 руб.

Судом  апелляционной  инстанции  признается  несостоятельным  и  противоречащим  материалам  дела  довод  Общества  о недоказанности  фиктивности  сделки  с ООО «Стройэкспорт», поскольку  этот  довод  опровергается  обстоятельствами,  установленными  в  отношении  создания и  дальнейшего существования   ООО «Стройэкспорт», как  предприятия,  реквизиты  которого  фактически  были использованы  Обществом  для  неправомерного  уменьшения  своих  налоговых  обязательств.

На  основании  изложенного  данный  довод  жалобы  Общества  удовлетворению  не подлежит.

2.8. По  ООО «Дороги Коми».

Оценив представленные  Управлением  доказательства,  суд первой  инстанции пришел к  выводу о  фиктивности хозяйственных операций, связанных с заключением  Обществом сделок с взаимозависимым лицом ООО «Дороги Коми», применяющим упрощенную систему налогообложения, с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Как  следует из материалов  дела и установлено судом первой  инстанции, между ООО «Дороги Коми» и  Обществом   заключен   договор от 01.08.2003 №1-ДК, в соответствии с которым ООО «Дороги Коми» обязалось  оказать маркетинговые услуги, услуги по техническому обслуживанию, информационные и консультационные услуги в области права, консультационные услуги по финансово-экономическому анализу предприятий, учреждений, организаций, услуги по ведению бухгалтерского учета Общества, услуги по организации кадровой работы Общества,  услуги по экспертизе проектно-сметной документации для строительства различных объектов, услуги по проведению геодезических работ, услуги по проведению лабораторных анализов строительных материалов и конструкций  (т.20, л.д.137-139).

В соответствии с пунктом 2.2.3 договора № 1-ДК Общество («Заказчик») обязано ежемесячно принимать от ООО «Дороги Коми» («Исполнитель») оказанные последним услуги, оформляя их приемо-сдаточным актом.

В соответствии с пунктом 2.1.5 данного договора «Исполнитель» обязан ежемесячно в последний рабочий день текущего месяца представлять «Заказчику» приемо­сдаточный акт оказанных «Исполнителем» «Заказчику» услуг и выставлять счет-фактуру к оплате за оказанные услуги.

По  результатам  выездной налоговой проверки и  рассмотрения  дела  в суде  первой  инстанции  было установлено,  что единственным заказчиком ООО «Дороги Коми» являлось Общество, а сотрудники ООО «Дороги Коми» одновременно   являлись  также  сотрудниками Общества, занимая  при этом  аналогичные должности.

В  отношении ООО «Дороги Коми»  из материалов  дела  усматривается  следующее:

- основным участником ООО «Дороги Коми» был Шаров М.А. (доля участия - 72 %), который является  также  руководителем Общества,  что в  силу  статьи 20  НК РФ  свидетельствует  о взаимозависимости  названных   лиц,

- ООО «Дороги Коми» располагалось по юридическому адресу Общества: г.Сыктывкар, ул. Куратова,  18,

- в   проверяемом  периоде  деятельности  Общества   ООО «Дороги Коми»  применяло  упрощенную  систему  налогообложения.

В  состав  расходов  для  целей исчисления  налога на  прибыль  Общество  включило  затраты  в  виде  оплаты   по договору № 1-ДК от 01.08.2003 в  общей сумме   34 290 436,48 руб. (в т.ч. за 2006 - 18 789 683, 65 руб., за 2007 - 15 491 752,83 руб.), что отражено  налогоплательщиком в  оборотно-сальдовой ведомости  по счету 26.

В  качестве документов, подтверждающих выполнение услуг по договору от 01.08.2003 № 1-ДК Обществом представлены акты №00000035 от 31.03.2006, №00000036 от 30.06.2006, №00000037 от 30.09.2006, №00000038 от 31.12.2006, №00000001 от 31.03.2007, №00000004 от 31.12.2007, №00000002 от 30.06.2007, №00000003 от 30.09.2007.

В указанных актах в графе «наименование работы (услуги) отражено «услуги согласно договору 1-ДК от 01.08.2003, в количестве и единицах измерения - 3 месяца». Иной информации об оказанных услугах   названные  акты выполненных работ не содержат.

По  сделке с ООО «Дороги Коми»   Обществом представлены  также  счета-фактуры.

В данном  случае  суд апелляционной  инстанции  принимает во  внимание,  что   из  предмета договора №1-ДК от 01.08.2003   можно  сделать вывод,  что  ООО «Дороги Коми» оказывало  Обществу услуги, результат которых должен иметь какое-либо наглядное выражение в виде составленных документов, смет, графиков, бухгалтерской отчетности, заключений экспертиз и т.д.

Такого  рода  документов,  а  также иных документов, подтверждающих исполнение сторонами положений договора №1-ДК от 01.08.2003, Обществом в  материалы  дела не представлено.

Свидетель  Матвеев  А.Н.  пояснил,  что при расчете стоимости оказанных ООО «Дороги Коми» услуг использовались сведения о затратах указанного контрагента за соответствующий период, увеличенных на минимальный процент рентабельности. При этом калькуляцию оказанных услуг к каждому акту ООО «Дороги Коми» не   составляло.

При  рассмотрении  данного  эпизода  спора  судом  первой  инстанции  обоснованно  было  принято во  внимание,  что основная часть работников ООО «Дороги Коми» являлась работниками Общества по совместительству, занимала при этом аналогичные должности и   выполняла   аналогичные   функции   (должностные   обязанности)     непосредственно   для  Общества.

Так, например, главный бухгалтер Общества  Матвеев А.Н. занимал аналогичную должность в ООО «Дороги Коми».

Также аналогичные должности в Обществе и в  ООО «Дороги Коми» занимали:

- Васечко А.Н. (первый заместитель генерального директора),

- Шарова О.М. (заместитель генерального директора по экономике),

- Сухарев Е.Н. (начальник отдела кадров),

- Валиева А.Н. (менеджер по персоналу),

- Чистякова Л.П. (заместитель главного бухгалтера),

- Евстюничева Е.Ф. (бухгалтер),

- Исаков С.А. (начальник производственно-технического отдела),

- Свиридова В.В.    (начальник   центральной    дорожно - строительной лаборатории),

- Бигун В.Г. (главный энергетик),

- Вишняков С.А. (начальник отдела материально-технического снабжения),

- Кунц Н.Я. (зав. складом).

При этом   ни один из допрошенных   работников   Общества  не   подтвердил факта  оказания  спорных  услуг,  поэтому  подлежит  признанию несостоятельной  ссылка  налогоплательщика  на  статью   60.1  Трудового кодекса Российской Федерации в  отношении  осуществления  трудовых функции  работниками  по  совместительству  (в  свободное от основного  места  работы  время).

Таким  образом,  суд  первой  инстанции  обоснованно  согласился с  позицией  Управления об  отсутствии у  Общества  надлежащего подтверждения  реального  исполнения  спорных  услуг, а  также  отсутствие  экономической   необходимости  Общества   в  выполнении  такого  рода  услуг.

Так,    например,    отчетность Общества подписана главным бухгалтером Общества Матвеевым А.Н., однако подтверждений того, что отчетность составлена Матвеевым А.Н.  как  работником ООО  «Дороги Коми» в  рамках  договора  №1-ДК от 01.08.2003  и передана Обществу как  результат  выполнения  обязанностей ООО «Дороги Коми»  по названному  договору, налогоплательщиком   в материалы  дела не  представлено.  В  связи с  изложенным  отклоняется как  несостоятельный    довод  Общества  о  противоречий  выводов  суда первой  инстанции  материалам  дела.

Налогоплательщик  настаивает,  что    актами  выполненных  работ подтверждается  оказание  Обществу  спорных  услуг и  обращает внимание  суда  апелляционной  инстанции на  то,  что  в  альбомах  унифицированных  форм  первичной  учетной документации  форма  таких актов не  предусмотрена.

Приведенный  налогоплательщиком  довод  отклоняется  арбитражным апелляционным судом, т.к.  акты выполненных работ не  содержат  информацию о видах конкретно оказанных услуг в том или ином периоде,  что  не  дает  возможности  установить  период оказания услуги,  идентифицировать саму оказанную Обществу услугу и определить ее стоимость в денежном выражении.

Представленные акты выполненных работ не содержат обязательные реквизиты, а именно:  отсутствует указание на содержание хозяйственной операции и измерители хозяйственной операции в натуральном выражении, что не позволяет признать указанные первичные документы в качестве  документов, составленных с соблюдением установленных к первичным документам требований  (статья 9 Федерального закона от 21.11.1996  №129-ФЗ «О бухгалтерском  учете»).

Кроме  того,  суд апелляционной  инстанции  считает,  что  сам факт  наличия  актов выполненных  работ автоматически не  свидетельствует и не  является доказательством  выполнения  работ, поименованных в  таких документах.

При  рассмотрении довода  Общества о  наличии у  него фактических  затрат  по исполнению договора с  ООО «Дороги Коми»,  состоящих  из фактических затрат на оплату труда работников  (денежные средства поступали физическим лицам в качестве заработной платы),  налоговых платежей от фонда  оплаты  труда,  хозяйственных расходов с учетом минимального размера процента рентабельности  суд  апелляционной  инстанции   принимает  во внимание,  что факт перечисления денежных средств на карточные счета работников ООО «Дороги Коми», которые одновременно являются  работниками Общества, не  свидетельствует  об оплате  Обществом  услуг, оказанных ООО «Дороги Коми» в  рамках  договора №1-ДК от 01.08.2003. Кроме  того,  суд апелляционной  инстанции  считает необходимым  указать,  что  при  решении вопроса о  возможности  уменьшения  налоговой  базы  для  целей  исчисления  налога  на  прибыль  следует учитывать,  что  расходы  на  оплату  труда и  расходы, понесенные  налогоплательщиком  по исполнению договора  гражданско-правового характера  не  являются  аналогичными,  т.к. в  силу  положений  главы 25 НК  РФ  имеют   разную  правовую  природу.

Кроме  того, приведенный  выше  довод  Общества  фактически  подтверждает  сделанный  судом  первой  инстанции  вывод о  формальности договора №1-ДК от 01.08.2003,  целью заключения  которого  является  уменьшение  Обществом  своих  налоговых  обязательств  при  исчислении  налога на прибыль.

Рассмотренный  эпизод  жалобы  Общества  также  удовлетворению  не подлежит.

2.9. Объекты  недвижимости в г.Геленджик.

Суд  первой  инстанции  поддержал  выводы  Управления  о  выполнении  Обществом  на  объектах недвижимости в г.Геленджик  строительно-монтажных  работ  для  собственного  потребления.

В соответствии со статьей 143 НК  РФ Общество  является  плательщиком НДС.                            

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 146 НК  РФ  выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления признается объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

Поскольку понятие "строительно-монтажные работы для собственного потребления" Налоговым кодексом Российской Федерации не определено, следует,  руководствуясь статьей 11  НК РФ, согласно  которой  понятия гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Пунктом 18 Инструкции по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения о деятельности предприятия, утвержденной постановлением Госкомстата России от 24.12.2002   и пунктом 22 Порядка заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения №1-П "Основные сведения о деятельности организаций" (утвержден постановлением Росстата от 16.12.2005 №101) предусмотрено, что к строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, выполняемые для собственных нужд собственными силами организаций, а также работы, выполненные подрядными организациями по собственному строительству.

Постановлением Госкомстата России от 31.12.2003  №117 и постановлениями  Федеральной службы государственной статистики от 03.11.2004  №50 , от 20.11.2006  №69, от 17.01.2007   №6,  также предусмотрено, что к строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами организаций, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства, а также работы, выполненные подрядными организациями по собственному строительству (не в рамках договоров строительного подряда, а, например, при реконструкции административно-хозяйственного здания, строительстве собственной производственной базы и т.п.).

Из анализа  приведенных  норм  права  следует,   что при осуществлении строительно-монтажных работ хозяйственным способом у налогоплательщика, являющегося одновременно заказчиком и исполнителем работ  возникает объект налогообложения, предусмотренный подпунктом 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ  в виде операций, связанных с выполнением налогоплательщиком строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Материалами  дела подтверждается,  что между Обществом  и ОАО «Нефтегазстрой» заключен договор купли-продажи недвижимости от 18.10.2001, в соответствии с которым Общество  приобрело  незавершенные строительством жилые дома, расположенные по адресу: г.Геленджик, микрорайон «Чайка» ул.Ф.Рубахо  стоимостью  1 231 320 руб.

В   материалах   дела  имеется    также  договор   подряда от 06.05.2005   №1-СКГ/2005, заключенный с Шаровым М.А., по условиям которого  Общество  должно  выполнить работы по строительству и последующей передаче заказчику  (Шарову М.А.)  комплекса из шести жилых домов коттеджного типа, расположенных по адресу: Краснодарский край,