Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.01.2012 по делу n А29-10484/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

 проведенных  налоговым органом  мероприятия  налогового  контроля   было установлено, что  по названной  выше  сделке  Обществом  допущено  отклонение рыночной цены  реализуемой  Бигуну В.Г.  квартиры  более чем на 20% в сторону понижения от рыночных цен на однородные товары (квартиры), в результате   чего сумма заниженного дохода от реализации в 2006  квартиры   составила 1 176 000 руб., в  связи с  чем действия  Управления  по доначислению  Обществу налога  на  прибыль  за  2006 в  размере 282 240 руб. следует  признать  правомерными.

Судом  апелляционной  инстанции  принимается  также  довод  Управления,  приведенный  им  в   своей жалобе  о  том,  что судом  первой  инстанции не  было установлено  нарушений  налоговым  органом  порядка  применения  статьи 40  НК  РФ.

Вывод  суда  первой  инстанции   о  том,  что  налогоплательщиком не  заключалось  сделок,  аналогичных  сделки с Бигуном В.Г.  также  является неверным и опровергаемым  документами,  представленными  самим же  налогоплательщиком.

При  таких  обстоятельствах  суд  апелляционной  инстанции  признает  обоснованной  и  подлежащей  удовлетворению  жалобу  Управления, а  решение  суда в  данной  части  подлежащим  отмене.

2. По жалобе  Общества.

2.1. По статье  101  НК РФ.

Согласно статье 101 НК РФ  установлен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ  отнесены к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 НК РФ,   а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Как  следует  из  материалов  дела,  по результатам рассмотрения материалов проверки, с учетом представленных налогоплательщиком возражений (исх. № 3/527 от 04.10.2010, вх. №13251 от 05.10.2010)  и  ходатайства  Общества о  рассмотрении  материалов  проверки в  отсутствие  его представителей  (письмо №3/567 от 22.10.2010),   Управлением  были  приняты  решения о  проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок не позднее 18.11.2010  и  решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 18.11.2010  (указанные решения были  направлены в  адрес  Общества  и  получены им  27.10.2010).

Письмом от 13.11.2010   №09-20/11560  Управление  уведомило Общество о возможности 18.11.2010  ознакомиться с полученными в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля материалами.

Кроме  того,  письмом от 13.11.2010  №09-20/11559 Управление уведомило Общество  о том, что рассмотрение материалов проверки  назначено на 18.11.2010 (письмо получено Обществом 15.11.2010).

С  целью  получения  копий  материалов, полученных в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля,  Общество    заявило   ходатайство    о  направлении в  его адрес  названных  документов (ходатайство  датировано 18.11.2010).

Письмом от 18.11.2010  №10-13/11805@  Управление  направило в  адрес  Общества  запрашиваемые им  документы.

В этот  же  день 18.11.2010   в адрес Управления поступило заявление Общества  об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с заявленным ходатайством о представлении копий документов, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

При  этом  ходатайство о представлении копий документов и заявление об отложении рассмотрения материалов проверки подписаны от имени Общества Малинским В.А., действующим на основании доверенности  от 15.02.2010,  подписанной  генеральным директором Общества  А.Н. Васечко.

Вместе с  тем  в данной  доверенности не  предусмотрено  право  уполномоченного лица представлять интересы Общества во взаимоотношениях с налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки  (статья 29  НК РФ).

Исходя  из  имеющихся в  материалах дела  документов  и  изложенных  выше  обстоятельств, суд  апелляционной  инстанции  считает,  что при рассмотрении материалов проверки, в т.ч. и по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля,  нарушения  прав  налогоплательщика Управлением  допущено  не  было  и  принимает во  внимание,  что еще  при  вынесении  Управлением  решения о  проведении  дополнительных  мероприятий  налогового контроля  Общество  было  поставлено в  известность о  продлении  срока  рассмотрения  материалов  проверки именно до 18.11.2010. При этом суд  апелляционной  инстанции  принимает  во внимание, что налогоплательщиком не  представлено доказательств, свидетельствующих о  невозможности  его  участия в рассмотрении   Управлением  материалов  повторной  выездной  налоговой  проверки и  считает,  что Общество  могло непосредственно  18.11.2010   ознакомиться  с  результатами дополнительных  мероприятий  налогового  контроля  и привести  свои  доводы в  обоснование  своей  позиции по  фактам,  выявленным  Управлением по  результатам  проверки. Однако  18.11.2010  налогоплательщик  на рассмотрение материалов  проведенной  проверки не  явился и ограничился  только  направлением в  Управление  названных  выше  писем  об  отложении  рассмотрения  материалов  проверки и  о  направлении в  его адрес  копий   документов  по  дополнительным  мероприятиям  налогового  контроля.

При этом суд  апелляционной  инстанции считает необходимым отметить, что доводы относительно процедуры привлечения Общества к ответственности  в суде первой  инстанции  не  заявлялись.

С  учетом  изложенного  данный эпизод  апелляционной  жалобы  Общества  удовлетворению  не подлежит.

2.2. По ООО «Трударенда».

Действия Общества   по заключению договоров купли-продажи имущества между ним и ООО «Трударенда», а также заключение ООО «Трударенда» с ООО «Северные Мосты» и ООО «Трудстрой» договоров аренды того же имущества, были  признаны   судом  первой  инстанции направленными исключительно на получение налоговой выгоды в виде разницы налоговых ставок, установленных действующим законодательством о налогах и сборах

В  соответствии со  статьями 143  и 246  НК  РФ  Общество  является плательщиком  НДС и  налога на  прибыль.

Согласно  подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются  операции  реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога  (статья 154 НК РФ).

Согласно  пункту 1  статьи 252 НК РФ  налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

 Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2  статьи 252 НК РФ).

Состав  доходов и  порядок  их  признания  в  качестве  внереализационных  доходов  налогоплательщика  для  целей  налогообложения  определен в  статье 250 НК РФ.

Для целей  налогообложения налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации  (статья 375  НК РФ).

Как  следует из  материалов  дела и  установлено судом первой  инстанции,    в 2006  Общество  вывело из состава основных средств, числящихся на  его  балансе,  недвижимое имущество в результате заключения с ООО «Трударенда» сделок купли-продажи имущества на общую сумму 7 065 563 руб. Факт  сделок подтверждается Выписками из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о переходе прав на объект недвижимого имущества и Справками о содержании правоустанавливающих документов, представленными Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Коми (исх. № 11-11/8424 от 12.08.2010).

При этом  по сделкам купли-продажи имущества ООО «Трударенда» на сумму 4 484 024 руб. Обществом  получены убытки от реализации основных средств в сумме 2 321 331 руб. по ряду объектов  недвижимости.

Для целей  исчисления  налога на прибыль полученные по указанным сделкам убытки Общество  включило  расходы в 2006  в сумме 72 611 руб. и в 2007  в сумме 92 172 руб., а также подлежащие отражению в расходах Общества в 2008  и следующих налоговых периодах в сумме 2 156 548 руб., что подтверждается представленными Обществом «Расчетом  убытка от реализации основных средств для включения в стр.100 Приложения 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль», в том числе по тем основным средствам, которые явились предметом указанных сделок.               

Согласно выписанным счетам-фактурам, отражающим операции по реализации основных средств ООО «Трударенда», в бухгалтерском и налоговом учете Общества отражен исчисленный к уплате в бюджет НДС   в сумме 684 004 руб.   

Материалами  дела  подтверждается,  что спорное   недвижимое имущество ООО «Трударенда» предоставляло в аренду юридическим лицам, являющимся по отношению к Обществу взаимозависимыми лицами, в частности, ООО «Северные Мосты» и ООО «Трудстрой».

В проверяемом периоде между ООО «Трударенда» и ООО «Северные Мосты» заключены договоры  от 01.01.2006  и  от 01.01.2007 аренды  недвижимого имущества, находящегося по адресу: г.Сыктывкар, Сысольское шоссе,27,  по условиям  которых   за пользование вышеуказанным имуществом ООО «Северные Мосты» уплачивает  ООО «Трударенда» ежемесячную арендную плату, которая   составляет в 2006 году - 170 000 руб. в  месяц  и в 2007 году - 205 000 руб.  в месяц;  соответственно,  годовая сумма арендной платы составляет в 2006   -  2 040 000 руб., в 2007   - 2 460 000 руб.

Кроме  того, в проверяемом периоде деятельности  Общества   между ООО «Трударенда» и ООО «Трудстрой» заключены договоры аренды  от 01.04.2006  и  от 01.01.2007  недвижимого имущества, находящегося по адресу: г. Сыктывкар, ул. Интернациональная,157, по условиям  которых за пользование вышеуказанным имуществом ООО «Трудстрой» уплачивает ООО «Трударенда» ежемесячную арендную плату в сумме 149 550 руб., соответственно годовая сумма арендной платы составляет в 2006   - 1 345 950 руб., в 2007   - 1 794 600 руб.

ООО «Трударенда» является плательщиком единого налога, уплачиваемого организациями в связи с применением упрощенной системы налогообложения и в  силу  положений  НК РФ освобождается  от уплаты налога на прибыль организаций, НДС  и налога на имущество организаций.

Согласно книгам учета доходов и расходов за 2006-2007 годы, представленным ООО «Трударенда» в ИФНС России по г.Сыктывкару с налоговыми декларациями по УСНО, ООО «Трударенда»  отразило  полученные доходы  по   договорам   аренды с ООО «Северные Мосты» в 2006 году в сумме  2 101 320 руб.  и в 2007 году в сумме 3 360 792 руб.   Полученные по договорам аренды с ООО «Трудстрой» доходы  ООО «Трударенда»  отразило в 2006  в сумме 1 345 950 руб. и в 2007   в сумме 3 588 600 руб.   При этом все доходы ООО «Трударенда» фактически получены в результате проведения взаимозачетов с ООО «Северные Мосты» и ООО «Трудстрой» при участии Общества. Денежные средства в оплату услуг по аренде имущества от ООО «Северные Мосты» и ООО «Трудстрой»  ООО «Трударенда» не получало.

Всего доходы ООО «Трударенда» по взаимоотношениям с ООО «Северные Мосты» и ООО «Трудстрой», отраженные организацией в книгах доходов и расходов, составили 10 396 662 руб. (в т.ч.  за 2006  в сумме 3 447 270 руб., за 2007  в сумме 6 949 392 руб.).  Исчисленный ООО «Трударенда» с указанных доходов к уплате в бюджет налог по УСНО составил 623 800 руб. (в т.ч.  за 2006  в сумме 206 836 руб., за 2007  в сумме 416 964 руб.).

Вместе  с  тем, указанное в договорах купли-продажи Общества  с  ООО «Трударенда» недвижимое имущество арендовалось взаимозависимыми лицами еще до заключения Обществом сделок с ООО «Трударенда».

Так, например, в договоре аренды  от 01.01.2006,  заключенном между ООО «Трударенда» и ООО «Северные Мосты» указано,  что ООО «Северные Мосты» арендуют указанное в нем имущество в период с 01.01.2006 по 31.12.2006. Однако, по  состоянию  на 01.01.2006 данным имуществом ООО «Трударенда» реально не могло распоряжаться, так как имущество еще не принадлежало ему на праве собственности, в том  числе:

- административно-бытовой корпус (литер Б4) продан Обществом по договору купли-продажи №21 от 03.10.2006,

- административно-бытовой корпус (литер И) продан Обществом по договору купли-продажи №18 от 10.04.2006,

-