Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2009 по делу n 48-3694/08-6. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

этом решения № 4 и №6 от 08.08.2003г. учредителя ООО «Кростэнк» Золотова М.А. имеют идентичное содержание, вместе с тем получены из разных банков по запросам о подтверждении полномочий Федорова Ю.Б. действовать от имени ООО «Кростэнк».

Также в соответствии с определением суда первой инстанции от 10.11.2008г. была проведена почерковедческая экспертиза в целях установления принадлежности Дорофееву А.С. подписи, исполненной в решении учредителя от 28.02.2005 №1, а также дополнительная экспертиза на основании определения суда от 13.02.2009г.

В соответствии со ст.82 АПК РФ при определении судом круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, могут быть учтены, в том числе вопросы, представленные лицами, участвующими в деле.

Кроме того, лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Таким образом, указанные положения призваны гарантировать права лиц, участвующих в деле, при назначении экспертизы и направлены на получение полного и объективного заключения по поставленным вопросам в результате проводимого экспертного  исследования.

При этом Обществом при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявлялось соответствующих ходатайств о проведении повторных экспертиз, в том числе экспертизы в отношении решения учредителя ООО «Кростэнк» Золотова М.А. № 4 от 08.08.2003г.

При таких обстоятельствах, заявленное налогоплательщиком ходатайство удовлетворению не подлежит.

Представителями МИ ФНС России №5 по Орловской области было заявлено письменное ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы:

-  в отношении ООО «М-Трейд» по вопросу о том, Смеян Е.А. или иным лицом выполнены подписи от его имени в копиях соответствующих счетов-фактур, товарных накладных и приказах о назначении генерального директора №1 от 15.11.2005 и главного бухгалтера №2 от 15.11.2005;

- в отношении ООО «Торгальянс» по вопросу о том, Тужиковым А.В. или иным лицом выполнены подписи от его имени в копиях соответствующих счетов-фактур и соглашении об уступке права требования №29/1 от 29.03.2004г.

При этом налоговым органом представлено гарантийное письмо №03-12/10930 от 27.07.2009, которым Инспекция обязалась в случае удовлетворения ходатайства произвести оплату за проведение экспертизы в полном объеме.

Заявленное ходатайство мотивировано необходимостью представления дополнительных доказательств подписания счетов-фактур и первичных бухгалтерских документов от имени указанных организаций неуполномоченными лицами и заявлено Инспекцией при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в связи с тем, что судом области не были приняты в качестве надлежащих доказательств экспертные исследования от 09.12.2008 №5170/4, от 10.12.2008 №5171/4 по аналогичным вопросам, поскольку данные экспертизы были проведены  налоговым органом вне рамок налоговой проверки в отношении налогоплательщика.

 Представители Управления поддержали заявленное Инспекцией ходатайство.

В представленных возражениях  против удовлетворения ходатайства налогового органа о назначении почерковедческой экспертизы Общество считает, что основания для удовлетворения заявленного ходатайства отсутствуют, поскольку ходатайство не связано с предметом рассматриваемого спора, так как выводы  оспариваемого решения Инспекции не были основаны на указанных обстоятельствах. Кроме того, налоговый орган не обосновал невозможность обращения с данным ходатайством в суд первой инстанции.

Оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции считает, что  ходатайство Инспекции о назначении почерковедческой экспертизы не подлежит удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии со ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) определены пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции.   Так, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 3 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

   В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» также разъяснено, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции  определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

 К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

  Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

   В соответствии с п.6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. №66 « О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

 Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции соответствующее ходатайство о проведении экспертизы Инспекцией не заявлялось.

При этом является несостоятельным довод налогового органа об обусловленности невозможности обращения с соответствующим ходатайством при рассмотрении дела судом первой инстанции тем обстоятельством, что   до момента получения решения суда Инспекции не было известно о том, что проведенные экспертные исследования от 09.12.2008 №5170/4, от 10.12.2008 №5171/4  не будут приняты судом в качестве надлежащих доказательств. При этом судом учтено, что указанные обстоятельства могут являться основанием лишь для оспаривания вывода суда первой инстанции относительно оценки данных экспертных заключений, но не свидетельствуют об уважительности причин в смысле ч.2 ст.268 АПК РФ, поскольку    не    подтверждают    невозможность    обращения    с    соответствующим ходатайством в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Доказательств создания каких-либо препятствий со стороны суда первой инстанций для реализации соответствующего права налоговый орган не представил.

Закрепленное в  ч.1 ст.41 АПК РФ право лица, участвующего в деле, заявлять ходатайства не может быть поставлено в зависимость от оценки судом доказательств по делу (в том числе на предмет их относимости, допустимости, достоверности и достаточности), результаты которой суд отражает в итоговом судебном акте по существу спора, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. При этом ч.5 ст.71 АПК РФ установлено, что никакие доказательства не имеют  для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 26.12.2006г. №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет  заявленное МИ ФНС России №5 по Орловской области ходатайство о проведении  почерковедческой экспертизы.

Также представителями МИФНС России №5 по Орловской области было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела  копии справки о выработке сахара за 2005-2006г. в ООО «Ливны-Сахар» и копии справки о заготовке свеклы ЗАО «Залегощь-Сахар» в 2006г.

По мнению Инспекции, данные доказательства свидетельствуют о производстве сахара предприятиями области в достаточном объеме, который в полной мере обеспечил бы потребности Общества, в связи с чем налоговый орган считает нецелесообразным заключение Обществом соответствующих договоров поставок с выбранными налогоплательщиком контрагентами.

Представители Управления поддерживают ходатайство налоговой инспекции.

Представители налогоплательщика возражают против приобщения к материалам дела данных документов, ссылаясь на положения ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет заявленное ходатайство МИФНС России №5 по Орловской области, поскольку налоговым органом не обоснована невозможность представления указанных доказательств в суд первой инстанции.

Рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 21.07.2009г. объявлялся перерыв до 28.07.2009г. (25.07, 26.07 – выходные дни).

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного   суда    Орловской области от 27.04.2009 подлежит отмене в части исходя из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, МИ ФНС России №5 по Орловской области с 21.06.2007г. по 11.04.2008г. была проведена выездная налоговая ЗАО «Верховский молочно-консервный завод» по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет налогов за период с 01.01.2005г. по 31.05.2007г., по результатам которой составлен акт №30 от 04.06.2008г.

 В соответствии с  актом №30 от 04.06.2008г. по результатам проверки установлены: неуплата (неполная уплата) НДС в сумме 94 164 500 руб., в том числе за 2005 год - 46 586 148 руб., за 2006 год - 47 578 352 руб., неуплата (неполная уплата) налога на прибыль в сумме 13 409 476 руб., в том числе за 2005 год - 6 164 354 руб., за 2006 год - 7 245 122 руб., неуплата (неполная уплата) водного налога за IV квартал 2006 года 22 135 руб., итого неуплата (неполная уплата) налогов - 107 596 111 руб.; предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 16 040 301 руб., в том числе за 2005 год - 5 130 108 руб., за 2006 год - 10 910 193 руб.; предложено: взыскать с Общества налоги в общей сумме 107 596 111 руб., пени (по 04.06.2008г.) за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 36 144 659 руб., в том числе по НДС - 32 501 886 руб., по налогу на прибыль - 3 639 009 руб., по водному налогу - 3 764 руб.; привлечь Общество к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика от 25.06.2008г. Инспекцией принято решение №21 от 30.06.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату: НДС в виде штрафа в сумме 6 028 056 руб., налога на прибыль в виде штрафа в сумме 2 573 446 руб., водного налога в виде штрафа в сумме 4 427 руб.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику начислены пени по состоянию на 30.06.08г.: по НДС в сумме 26 681 043 руб., по налогу на прибыль в сумме 3 458 471 руб., по водному налогу в сумме 3 764 руб., а также предложено уплатить недоимку по  НДС в сумме 87 839 503 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 12 867 230 руб. и водному налогу в сумме 22 135 руб.

Поскольку при рассмотрении материалов дела и принятии указанного решения Инспекцией частично были приняты возражения налогоплательщика, доначисления по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль уменьшены по сравнению с тем, как они установлены в акте проверки от 04.06.2008г. №30.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в УФНС России по Орловской области с апелляционной жалобой.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением было принято решение №148 от 01.09.2008г., в соответствии с которым апелляционная жалоба ЗАО «Верховский МКЗ» оставлена без удовлетворения, решение Инспекции №21 от 25.06.2008г. изменено путем отмены мотивировочной части в отношения принятия Инспекцией возражений налогоплательщика относительно ООО «Юнитрейд», а также изменена резолютивная часть оспариваемого решения Инспекции. Решение Инспекции №21 от 25.06.2008г. признано вступившим в законную силу с учетом внесенных в него изменений решением Управления  №148 от 01.09.2008г.

Таким образом, на основании решения Инспекции от 30.06.2008г. №21 с учетом изменений, внесенных в него решением Управления от 01.09.2008г. №148, с ЗАО «Верховский МКЗ» подлежит взысканию: НДС в сумме 110 204 801 руб., налог на прибыль в сумме 13 409 476 руб., водный налог 22 135 руб., всего налогов 123 636 412 руб.; пени по НДС в сумме 33 639 750 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3 761 035 руб., пени по водному налогу в сумме 3 764 руб., всего пеней 37 404