Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2015 по делу n А76-2516/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

пластинчатый, отсутствует кассета для фильтра, размеры и характеристики фильтра не соответствуют проекту, отсутствует клапан АВК с электроприводом, в результате изменилась стоимость оборудования;  пункты 11,13 акта имеют одинаковую стоимость, что не может соответствовать действительности, так как тепловые пушки имеют разные марки ВНР-5.000, PROF 30380; акт № 14.1 от 31.10.2012 соответствует проектной документации и выполненным работам, акт № 14.2. не соответствует первоначальной проектной документации и выполненным работам, в результате чего появились дополнительные работы. В результате отступления выполненных работ от проектной документации и отсутствия указанных отступлений в исполнительной документации (данная документация отсутствует) и проекте, монтажные работы не могут считаться выполненными по стандартам, предъявляемым к работам данного рода.

Для нормальной работы системы вентиляции необходимо разработать проектно-сметную документацию в соответствии с нормативными документами, либо выполнить комплекс мероприятий по модернизации существующей системы вентиляции. На основании вновь разработанной в установленном порядке документации, целесообразно выполнить монтажные работы в соответствии с нормативными документами. Стоимость данного вида работ определится после составления проектно-сметной документации, соответствующей нормативным требованиям РФ.

Проектные и монтажные работы в соответствии с рабочей документацией проведены с нарушением и ошибками, в результате чего объем воздуха, подаваемого приточными установками в летнее и зимнее время недостаточно для покрытия теплоизбытков и объемов воздуха на горение, из-за чего дефлекторы работают на приток.

В материалах дела отсутствует акт приема-передачи оборудования в эксплуатацию, дополнительно представлен односторонний акт приемки оборудования после комплексного опробования, без указания даты, в паспортах установок нет каких-либо сведений по проведению дополнительных работ.

Сравнение фактического баланса с приведенным в проекте и нормативными требованиями правил технической безопасности показывает, что фактическая производительность вытяжных систем не совпадает с вычисленным значением по нормативным требованиям, фактическая производительность вытяжных и приточных систем недостаточна для разбавления избытков теплогорения. Фактическая производительность вентиляционных систем не соответствует требованиям проекта.

В судебном заседании эксперт дополнительно пояснил, что акт ввода в эксплуатацию смонтированных систем, оборудования отсутствует. Исходя из изученной досудебной переписки сторон эксперту стало известно о том, что у заказчика имелись претензии к подрядчику относительно комплектности и монтажа оборудования, которые не позволяли ввести систему в эксплуатацию. Поскольку на момент производства экспертизы объект экспертизы эксплуатировался, с учетом досудебной переписки между сторонами, эксперт пришёл к выводу о том, что заказчиком произведена модернизация систем вентиляции в отсутствие которой эксплуатация системы была бы невозможна.

То обстоятельство, что на оборудовании отсутствует фильтр и шумоглушители влияет на производительность оборудования в части повышения его производительности, но это не подтверждает надлежащее выполнение работ, так как такая производительность повышается на короткий временной промежуток, при котором оборудование работает не в обычном технологическом режиме, а на «износ», после чего его обычная эксплуатация затрудняется либо невозможна, так как такой режим может привести либо к неисправностям либо к поломке.

Экспертное заключение исследовано судом апелляционной инстанции, выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств (ст. 67, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и принимается судом. Выводы эксперта истцом не оспорены.

Не доверять заключению судебной экспертизы у суда оснований не имеется. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

То обстоятельство, что ответчик снял с рассмотрения суда апелляционной инстанции ходатайство о проведении судебной экспертизы свидетельствует о том, что имевшие место неясности в экспертном заключении полученными ответами эксперта устранены.

Из пояснений ответчика, данных в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях следует, что несогласие с экспертным заключением вызвано не зафиксированными экспертом нарушениями и несоответствиями, а их оценкой в качестве существенных. По мнению ответчика перечисленные экспертом недостатки нельзя отнести к существенным. Истец настаивает на обоснованности выводов эксперта о существенном характере допущенных нарушений.

В соответствии с п. 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. № 51 «Обзора практики решения споров по договору строительного подряда», подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в том случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В соответствии с п. 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. № 51 «Обзора практики решения споров по договору строительного подряда», заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. В соответствии с п. 12 вышеупомянутого Информационного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представлять суду возражения по объему и стоимости работ.

Экспертом установлено, ответчиком не опровергнуто, что дополнительные работы появились в результате отступления выполненных работ от проектной документации и отсутствия указанных отступлений в исполнительной документации (данная документация отсутствует).

Довод ответчика о том, что заказчик не отказывался от приемки работ правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку истец после осмотра результатов работ неоднократно выявлял недостатки и сообщал о них ответчику. В адрес ответчика неоднократно отправлялись претензии, письма в которых указывалось, что работы выполнены с недостатками  (т. 3, л.д. 46, 47, 55-58, т. 4, л. д. 18, 25, 54, 55). Истец для начала эксплуатации оборудования дополнительно был вынужден привлечь стороннюю организацию - ООО «Фирма «ТЕМП» (т. 4, л. д. 68-100).

Таким образом, из материалов дела видно, что истец неоднократно письмами уведомлял ответчика о недостатках выполненных работ. Однако, как следует из экспертного заключения, недостатки не были устранены в разумный срок и имели место на момент рассмотрения настоящего спора и проведения экспертного исследования.

Соответственно, отказ истца от оплаты спорных работ в части, установленной экспертным заключением, судом первой инстанции правомерно признан обоснованным.

Принимая во внимание положения вышеизложенных норм права, заключение, полученное по результатам судебной экспертизы, учитывая фактические обстоятельства настоящего дела, выводы суда первой инстанции о том, что выполненные истцом работы подлежат оплате с уменьшением на стоимость некачественно выполненных работ в соответствии с заключением экспертов, являются верными.

Заключение эксперта является надлежащим и достоверным доказательством, соответствующим требованиям статьи 86 АПК РФ о его форме и содержании, не содержащим неясностей и неполноты выводов, и нет оснований с учетом положений статьи 87 АПК РФ для назначения дополнительной, повторной экспертизы, так как несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении дополнительной, повторной экспертизы.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о взыскании с истца в пользу ответчика 162 634 руб. 77 коп. обоснованны, так как мотивированного отказа от подписания актов приемки выполненных работ № 17 от 23.10.2012 и № 14.1. от 31.10.2012 суду, не заявлено.

Доводы ответчика о том, что истцом смонтированное оборудование получено от ответчика, при этом стоимость этого оборудования истцом не оплачена, оборудование не возвращено ответчику, судом апелляционной инстанции также исследованы, но не установлено по этим обстоятельствам оснований для признания незаконным судебного акта принятого судом первой инстанции.

В силу требований статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации наличие отдельных недостатков выполненных работ дает заказчику право требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение. Такого последствия, как не оплачивать переданный заказчику результат работ, законом не предусмотрено.

Указанное положение ГК РФ означает, что заказчик, получивший от подрядчика материалы, оборудование в составе результата работ, обязан стоимость таких материалов, оборудования оплатить, если таковые приобретены за счет средств подрядчика. Некачественное выполнение работ не является основанием для освобождения заказчика от оплаты таких материалов, оборудования, поскольку это может образовать неосновательное обогащение на стороне заказчика, либо причинить убытки подрядчику, что противоречит требованиям ГК РФ.

 В рамках встречного иска, как следует из материалов дела, ответчик соответствующие требования не реализовал, однако, такие требования ответчик может заявить посредством заявления самостоятельного отдельного иска, обосновав количество и стоимость фактически переданного истцу оборудования.

В связи с изложенным, выводы суда первой инстанции по рассмотренным встречным исковым требованиям переоценке не подлежат.

Согласно пункту 8.2. договора № 03/11-2011/СМР от 10.11.2011, за несвоевременную оплату работ, подрядчик вправе начислить заказчику пени в размере 0,1% от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки.

Поскольку истец принятые обязательства по оплате выполненных работ своевременно не исполнил, требование о взыскании неустойки судом первой инстанции удовлетворено правомерно. С учетом обоснованного начала просрочки, указанного судом первой инстанции, а также максимального периода начисления пени, ограниченного, с учетом установленных выше обстоятельств, датой 12.03.2013, расчет суда первой инстанции по встречному иску признается подлежащим изменению:

1) 174 692 руб. 20 коп. х 0,1 % х 18 (с 16.01.2012 по 01.02.2012) = 3 144 руб. 46 коп. 2) 236 935 руб. 60 коп. х 0,1 % х 23 (с 08.02.2012 по 01.03.2012) = 5 449 руб. 52 коп.

3) 166 904 руб. 21 коп. х 0,1 % х 24 (с 09.07.2012 по 01.08.2012) = 4 665 руб. 70 коп.

4) 152 988 руб. 32 коп. х 0,1 % х 59 (с 09.07.2012 по 05.09.2012) = 9 026 руб. 31 коп.

5) 100 000 руб. 00 коп. х 0,1 % х 67 (с 09.11.2012 по 14.01.2013) = 67 000 руб. 00 коп.

6) 84 698 руб. 49 коп. х 0,1 % х 67 (с 09.11.2012 по 14.01.2013) = 5 674 руб. 80 коп.

7) 100 000 руб. 00 коп. х 0,1 % х 67 (с 09.11.2012 по 14.01.2013) = 6 700 руб. 00 коп.

8) 93 032 руб. 38 коп. х 0,1 % х 67 (с 09.11.2012 по 14.01.2013) = 6 233 руб. 17 коп.

9) 1 223 730 руб. 21 коп. х 0,1 % х 50 (с 31.10.2012 по 19.12.2012) = 61 186 руб. 51 коп.

10) 90 910 руб. 74 коп. х 0,1 % х 102 (с 01.12.2012 по 12.03.2013) = 9 272 руб. 90 коп.

11) 33 445 руб. 92 коп. х 0,1 % х 102 (с 01.12.2012 по 12.03.2013) = 3 411 руб. 48 коп.

12) 97 446 руб. 76 коп. х 0,1 % х 5 (с 08.03.2013 по 12.03.2013) = 487 руб. 24 коп.

13) 217 602 руб. 62 коп. х 0,1 % х 5 (с 08.03.2013 по 12.03.2013) = 1 088 руб. 01 коп.

14) 44 830 руб. 56 коп. х 0,1 % х 5 (с 08.03.2013 по 12.03.2013) = 224 руб. 15 коп.

15) 117 804 руб. 12 коп. х 0,1 % х 5 (с 08.03.2013 по 12.03.2013) = 589 руб. 02 коп.

Всего 184 153 руб. 27 коп.

Неустойка в сумме 184 153 руб. 27 коп. признается судом апелляционной инстанции обоснованно предъявленной и подлежащей удовлетворению.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ к начисленной неустойке судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку в части судебных расходов, понесенных при рассмотрении дела сторонами, в части оплаты государственной пошлины, судебной экспертизы, услуг представителей возражений относительно документов-оснований, фактов оплаты и размеров оплаты не заявлено, суд апелляционной инстанции принимает указанные документы в качестве надлежащих, а выводы суда первой инстанции по пропорциональному распределению судебных расходов в качестве обоснованных, но подлежащих перерасчету с учетом установленных судом первой инстанции размеров удовлетворенных первоначальных и встречных требований.

Истцом понесены судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 55 000 руб., с ответчика в пользу истца указанные расходы подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных требований 1 139 263 руб. 69 коп. в сумме 22 552 руб. 51 коп.

Истцом понесены судебные расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 152 000 руб., с ответчика в пользу истца указанные расходы подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных требований 1 139 263 руб. 69 коп. в сумме 62 326 руб. 94 коп.

Ответчиком понесены судебные расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 140 000 руб., с истца в пользу ответчика указанные расходы подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных требований 346 788 руб. 04 коп. (от суммы иска 3 760 777 руб. 37 коп.) в сумме 12 909 руб. 65 коп.

Государственная пошлина по первоначальному иску с учетом уточнения исковых требований составила 36 891 руб. 91 коп.

При обращении истца с первоначальным иском уплачена государственная пошлина в сумме 30 984 руб. 00 коп., что подтверждается платежным поручением № 3092 от 07.02.2013 (т. 1, л.д.15), недоплачена государственная пошлина в размере 5 907 руб. 91 коп.

С ответчика в пользу истца указанные судебные расходы подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных требований в сумме 15 127 руб. 37 коп.

С учетом изложенного, с истца надлежит довзыскать в доход федерального бюджета недоплаченную государственную пошлину в сумме 5 907 руб. 91 коп.

Государственная пошлина по встречному иску с учетом уточнения исковых требований составила 41 803 руб. 89 коп.

При обращении истца со встречным иском уплачена государственная пошлина в сумме в сумме 37 407 руб. 09 коп., что подтверждается платежным поручением № 484 от 17.04.2013 (т.2, л.д.106), недоплачена государственная пошлина в размере 4 396 руб. 80 коп.

С истца в пользу ответчика указанные судебные расходы подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных требований в сумме 3854 руб. 81 коп.

С учетом изложенного, с ответчика надлежит довзыскать в доход федерального бюджета недоплаченную государственную пошлину в сумме 4