Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2015 по делу n А76-2516/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

Федерации осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (часть первая статьи 12), а суд осуществляет руководство процессом, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность (часть вторая статьи 12).

          Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, в том числе по гражданским делам, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон, при этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций. Диспозитивность в гражданском судопроизводстве обусловлена материально-правовой природой субъективных прав, подлежащих судебной защите. Присущий гражданскому судопроизводству принцип диспозитивности означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом (постановления от 14 февраля 2002 года № 4-П и от 28 ноября 1996 года № 19-П; Определение от 13 июня 2002 года № 166-О).

  Одно из основных начал гражданского законодательства - свобода договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 ГК Российской Федерации), а одним из частных его проявлений, в свою очередь, является закрепленная параграфом 2 ГК Российской Федерации возможность для сторон договора предусмотреть на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства неустойку, которой данный Кодекс называет определенную законом или договором денежную сумму, подлежащую уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 330).

В соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает конкретные основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки, - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

  Положения Гражданского кодекса Российской Федерации о неустойке не содержат каких-либо ограничений для определения сторонами обязательства размера обеспечивающей его неустойки. Вместе с тем часть первая его статьи 333 предусматривает право суда уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

  Вместе с тем часть первая статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающая возможность установления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате совершенного им правонарушения, не предполагает, что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой - исходя из принципа осуществления гражданских прав в своей воле и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть уменьшена судом при наличии соответствующего волеизъявления со стороны ответчика. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая от обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 № 7-О).

Данную точку зрения разделяет и Верховный Суд Российской Федерации, который относительно применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в делах о защите прав потребителей и об исполнении кредитных обязательств указал, что оно возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым, причем в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и части первой статьи 56 ГПК Российской Федерации истец-кредитор, требующий уплаты неустойки, не обязан доказывать причинение ему убытков - бремя доказывания несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства лежит на ответчике, заявившем о ее уменьшении; недопустимо снижение неустойки ниже определенных пределов, определяемых соразмерно величине учетной ставки Банка России, поскольку иное фактически означало бы поощрение должника, уклоняющегося от исполнения своих обязательств (пункт 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года № 17; пункт 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22 мая 2013 года).

  Таким образом, положение части первой статьи 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

  Суд первой инстанции при решении вопроса о возможности применения статьи 333 ГК РФ учитывал специфику данного вида правоотношений, характер требований, процесс доказывания сторонами степени соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства, являющейся оценочной категорией.

Поскольку доказательств, подтверждающих явную несоразмерность подлежащей взысканию неустойки последствиям нарушения обязательств по невыполненным подрядным работам, ответчиком не представлено, суд первой инстанции  правомерно  не усмотрел оснований к снижению размера неустойки.

Решение суда по настоящему делу в указанной части принято в  соответствии с нормами материального  права.

Злоупотребления правом со стороны истца, который воспользовался установленным законом (статья 330 ГК РФ) и условиями договора № 03/11-2011/СМР от 10.11.2011  правом на взыскание неустойки, суд апелляционной инстанции не усматривает. 

При рассмотрении встречных исковых требований суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В соответствии с уточненным расчетом ответчика (т. 10, л. д. 83, т. 11, л. д. 14) сумма встречных исковых требований составила 3 760 777 руб. 37 коп., из них: основной долг в сумме 1 980 531 руб. 75 коп. по акту № 9 от 19.10.2012, по актам № 14.1 и № 14.2 от 31.10.2012,  по акту № 17 от 23.10.2012, в том числе стоимость поставленных материалов; пени в размере 0,1% на сумму выполненных работ 1 980 531 руб. 75 коп. по акту № 9 от 19.10.2012 за период с 21.11.2012 по 04.02.2015, по актам № 14.1 и № 14.2 от 31.10.2012 за период с 08.03.2013 по 04.02.2015, по акту № 17 от 23.10.2012 за период с 08.03.2013 по 04.02.2015 в общей сумме 1 580 796 руб. 12 коп.; пени в размере 0,1% по актам № 1 от 31.12.2011, № 3 от 31.01.2012, № 5 от 29.06.2012, № 6 от 29.06.2012, № 7 (7.1, 7.2) от 31.10.2012, № 8 (8.1, 8.2) от 23.10.2012, № 9 (9.1, 9.2) от 31.10.2012, № 10 от 31.10.2012, № 11 от 31.10.2012, № 12 от 31.10.2012, № 13 от 23.02.2012, № 15 (15.1, 15.2) от 31.10.2012, № 18 от 31.10.2012 за период с 16.01.2012 по 05.09.2013 на сумму 199 449 руб. 50 коп.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между истцом и ответчиком возникли разногласия по акту № 9 от 19.10.2012, по актам № 14.1 и № 14.2 от 31.10.2012,  относительно качества и вида выполненных работ судом первой инстанции удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы (т. 5, л. д. 139).

Определением суда первой инстанции от 12.11.2013 проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Региональная Инженеринговая Компания «Политерм» эксперту Янченко Александру Николаевичу, перед которым поставлены следующие вопросы:

1.Выполнить расчет фактического тепловоздушного баланса, сравнить фактический баланс с приведенным в проекте и нормативными требованиями правил технической безопасности, оценить, исходя из сравнения фактического баланса, возможность работы вентиляционной системы.

2.Соответствуют ли первоначальной проектной документации работы, выполненные по актам № 9 от 19.10.2012 на сумму 1779541 руб. 48 коп., № 14 от 31.10.2012 на сумму 169 586 руб. 06 коп.?

3.Соответствует ли качество выполненных работ по договору строительного подряда №03/11-2011/СМР (акты № 9 от 19.10.2012г на сумму 1779541 руб. 48 коп., № 14 от 31.10.2012 на сумму 169 586 руб. 06 коп.) стандартам и требованиям, предъявленным к работам данного рода с указанием видов работ и их стоимости?

4.Имеются ли дефекты на объекте? Если имеются, установить причины их возникновения. Являются ли выявленные недостатки существенными, возможно ли использование результата работ?

5.Имеются ли нарушения правил эксплуатации результата выполненных работ истцом в период после предъявления акта № 9 от 19.10.2012 на сумму 1779541 руб. 48 коп., акта № 14 от 31.10.2012 на сумму 169 586 руб. 06 коп.? (т. 5, л.д.142-148).

Экспертное заключение в адрес суда поступило 15.01.2014 (т. 6, л. д. 34, т. 7 л.д.1-27).

Суд первой инстанции, исследовав заключение общества с ограниченной ответственностью «Региональная Инженеринговая Компания «Политерм», обоснованно пришел к выводу о том, что указанная судебная экспертиза не отвечает требованиям, установленным ст. 86 АПК РФ (т. 11, л. д. 47), в том числе по причине того, что экспертом не дана подписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В связи с изложенными обстоятельствами указанное экспертное заключение не может рассматриваться как доказательство, отвечающее требованиям ст. ст. 67, 68 АПК РФ, и определением суда от 09.04.2014 назначена повторная судебная экспертиза, на разрешение которой поставлены те же вопросы с поручением её проведения открытому акционерному обществу институту «Челябинский Промстройпроект», г. Челябинск, эксперту Вексель Виктору Михайловичу.

Согласно заключению эксперта (т.9, л.д.6-34), экспертом сделаны следующие выводы: расчет фактического тепловоздушного баланса приведен в Приложении 1 к заключению. Сравнение фактического баланса с приведенным в проекте и нормативными требованиями правил технической безопасности показывает, что фактическая производительность вытяжных систем не совпадает с вычисленным значением по нормативным требованиям, фактическая производительность вытяжных и приточных систем недостаточна для разбавления теплоизбытков и горения. Фактическая производительность вентиляционных систем не соответствует требованиям проекта. Возможность работы вентиляционной системы в летний период проблематична.

Акт № 9 от 19.10.2012 на сумму 1 779 541 руб. 48 коп. не соответствует первоначальной проектной документации. Акт № 14.1 соответствует первоначальной проектной документации. Акт № 14.2 не соответствует первоначальной проектной документации, качество выполненных работ не в полной мере соответствует стандартам и требованиям, предъявленным к работам данного рода. Указание видов работ и их стоимости не представляется возможным из-за отсутствия соответствующей исполнительной документации.

На объекте имеются дефекты. Причины их возникновения заключаются в ошибках допущенных при проведении проектных и монтажных работ. Выявленные недостатки являются существенными, использование результата работ возможно при модернизации систем вентиляции.

Эксперт не смог установить наличие либо отсутствие нарушения правил эксплуатации результата выполненных работ, так как в материалах дела нет акта передачи оборудования в эксплуатацию и отсутствия в паспортах установок каких-либо данных по проведению дополнительных работ.

Кроме того, вопреки установленному порядку, пользователь приступил к эксплуатации установленного оборудования самостоятельно, вопреки рекомендациям о проведении обслуживания и проверки исправности подобного оборудования два раза в год (весной и осенью), с лета 2013 года такие работы не проводились.

Эксперт Вексель В. М. в судебном заседании суда апелляционной инстанции дал дополнительные пояснения и ответы на вопросы лиц, участвующих в деле относительно выполнения работ с существенными нарушениями, модернизации, использования результата работ по актам.

Исследовав доводы и возражения сторон в части суммы задолженности, предъявленной по встречному иску, суд апелляционной инстанции не установил оснований для её удовлетворения в полной сумме в связи со следующим.

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. Как следует из пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Экспертом в заключении № 01/1015 от 29.09.2014 установлены следующие несоответствия выполненных работ по акту № 9 от 19.10.2012: в составе вытяжных установок АВЧР-R3G50 № 25.300612/В и АВЧР-R3G50 № 25.020712/В отсутствуют шумоглушители и установки поставлялись не комплектно, а собирались на месте, в ходе чего изменилось монтажное положение вентилятора, изменилась стоимость оборудования; в составе приточных установок АПЧР-R3G560 № 23.210512/П и АПЧР-R3G560 № 24.260612/П отсутствуют шумоглушитель