Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2015 по делу n А76-20685/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

оценки конкурсных предложений, установленный конкурсной документацией, не соответствует ч. 5 ст. 32 Закона №115-ФЗ.

Частью 5 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях определен порядок оценки конкурсных предложений в соответствии с критериями конкурса, предусмотренными п. 1-7 ч. 2 и ч. 2.1 ст. 24 Закона №115-ФЗ.

В составе заявки на участие в конкурсе ООО «Коммунальщик-Аша» представлены следующие документы: опись документов; заявка (письмо общества от 26.04.2012 №82); письмо о том, что общество не является банкротом, не находится в стадии ликвидации и деятельность не приостановлена (№84 от 26.04.2012); письмо об отсутствии задолженности (№85 от 26.04.2012); учредительный договор общества; устав общества; выписка из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) от 17.04.2012 № 477; свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ; свидетельство о государственной регистрации юридического лица; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; платежное поручение от 26.04.2012 № 212.

Согласно указанному платежному поручению на счет получателя перечислена сумма в размере 100 000 руб. В качестве назначения платежа в данном документе указано «обеспечение исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению». Таким образом, в заявке на участие в конкурсе ООО «Коммунальщик-Аша» не представлен документ, подтверждающий внесение задатка.

Кроме того, единственным документом, представленным обществом в подтверждение отсутствия у заявителя задолженности по платежам в бюджетную систему, является письмо от 26.04.2012 №85, которым декларируется, что у ООО «Коммунальщик-Аша» отсутствует задолженность по начисленным налогам, сборам и обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25 % активов участника по данным бухгалтерской отчетности за последний календарный год.

Соответственно, заявка ООО «Коммунальщик-Аша» не соответствует подп. 3, 4 п. 7.1.1 конкурсной документации, в связи с чем, конкурсной комиссии на основании подп. 2 п. 7.4.1 конкурсной документации надлежало принять решение об отказе обществу в допуске к участию в торгах, поскольку его заявка не соответствует предъявляемым требованиям. Вместе с тем, согласно протоколу от 03.05.2012 комиссией принято решение признать ООО «Коммунальщик-Аша» участником конкурса.

Кроме того, заявка общества на участие в конкурсе (№ 82 от 26.04.2012) не соответствует форме, утвержденной конкурсной документацией, поскольку в абзаце 1 не указано количество страниц. Так, согласно п. 7.1.1. конкурной документации в состав заявки должен входить подписанный оригинал заявки по форме, установленной в приложении № 1 к конкурсной документации.

В соответствии с п. 7.4.1 комиссия принимает решение об отказе в допуске к участию в торгах заявителю в случае несоответствия заявки предъявляемым требованиями.

Согласно ч. 6 ст. 29 Закона о концессионных соглашениях в случае, если конкурс объявлен не состоявшимся концедент вправе вскрыть конверт с единственной представленной заявкой на участие в конкурсе и рассмотреть эту заявку в порядке, установленном настоящей статьей, в течение трех рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся. В случае, если заявитель и представленная им заявка на участие в конкурсе соответствуют требованиям, установленным конкурсной документацией, концедент в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся вправе предложить такому заявителю представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации.

Таким образом, ООО «Коммунальщик-Аша» неправомерно признано участником конкурса, в связи с чем, администрацией неправомерно принято решение о предложении обществу представить предложение о заключении концессионного соглашения, поскольку заявка общества не соответствовала требованиям конкурсной документации.

Указанные обстоятельства создают данному хозяйствующему субъекту преимущественные условия участия в конкурсе, что могло привести к признанию его несостоявшимся ввиду отказа иных хозяйствующих субъектов от участия в торгах и как следствия к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении конкурса, что запрещено ч.  1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Содержание конкурсной документации не позволяло сделать вывод о цели заключения концессионного соглашения. Отсутствие обязательных сведений, которые должны содержаться в конкурсной документации, а именно требований, которые предъявляются к квалификации участников конкурса, профессиональным, деловым качествам и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса, однозначных требований к составу заявки, срока опубликования, размещения сообщения о проведении конкурса, порядка и срока внесения задатка, размера концессионной платы, ее форму или формы, порядок и сроки ее внесения, условий конкурса (в части сведений, предусмотренных п. 1, 4, 4.1, 5, 6.2 ч. 1 ст. 10 Закона №115-ФЗ), может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении конкурса, в том числе ввиду уменьшения количества участников торгов по причине принятия потенциальными участниками решения об отказе от участия в конкурсе ввиду отсутствия обязательной информации, что запрещено ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, администрацией проведен конкурс на право заключения концессионного соглашения с нарушением ч. 1, 9 ст. 3, п. 1, 3, 6, 12, 13 ч. 1 ст. 23, ст. 10 Закона о концессионных соглашениях.

Сокращение числа участников торгов подтверждается протоколом заседания комиссии по проведению конкурса от 03.05.2012, согласно которому на участие в конкурсе подана только 1 заявка ООО «Коммунальщик-Аша», с которым ранее заключалось аналогичное концессионное соглашение.

Кроме того, УФАС установлено, что обществом обязательства по соглашению не выполняются или выполняются ненадлежащее.

Например, согласно п. 9.1 соглашения концессионная плата вносится концессионером в сумме 5 % от прибыли, полученной концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, в год, с учетом ежегодного увеличения платы на 3 %, которые перечисляются ежеквартально в бюджет Ашинского городского поселения.

В качестве документов, подтверждающих внесение концессионной платы, администрацией представлены следующие документы: отчет о доходах и расходах ООО «Коммунальщик-Аша» за 2012г.; письма ООО «Коммунальщик-Аша» от 26.07.2012, от 28.02.2013, от 11.09.2013, от 22.11.2013 № 268; платежное поручение от 10.04.2013№ 4; письмо ООО «Коммунальщик-Аша»; уведомление об уточнении вида и принадлежности платежа от 01.01.2013; отчет о доходах и расходах ООО «Коммунальщик-Аша» за 2013г.

На основании указанных документов плата по концессионному соглашению составила: за первое полугодие 2012г.- 0 руб., за 2012г. - 5 730 руб., за 9 месяцев 2013г. - 0 руб.

Документы, свидетельствующие о том, что администрацией истребованы документы, подтверждающие размер прибыли общества, не представлены.

Согласно п. 5.4 соглашения концессионер имеет право с согласия концедента передавать объект соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срок действия настоящего соглашения, при условии соблюдения обязательств, предусмотренных соглашением.

Администрацией выдано разрешение  от 09.09.2013 № 9 на право сдачи в аренду (субаренду) имущества - транспортных средств ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ-431412, обществу с ограниченной ответственностью «Благоустройство» (далее - ООО «Благоустройство). Данная техника предназначена для оказания услуг по вывозу ТБО.

Вместе с тем, согласно пояснениям общества (от 17.10.2013 № 247 в рамках дела № 46-07/13) транспортные средства ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ 431412 предназначены для оказания услуг по вывозу ЖБО.

На основании разрешение от 09.09.2013 № 9 ООО «Коммунальщик-Аша» заключен договор аренды автотранспортных средств с экипажем от 10.09.2013 № АТ/1/09/2013 с ООО «Благоустройство» на срок с 10.09.2013 по 31.12.2013.

ООО «Благоустройство» получило возможность выполнять муниципальные заказы в 2013г, например, такие как: 1)   оказание прочих жилищно-коммунальных услуг на сумму 1 042 500 руб. (извещение №0169300040113000030); 2)         оказание услуг по удалению отходов на сумму 696 250 руб. (извещение № 0169300040113000008); 3)          оказание услуг по удалению отходов 1 550 000 руб. (извещение №0169300040113000003).

В соответствии с п. 16 ч. 1 ст. 17.1 Закона №135-ФЗ передача указанного имущества в субаренду может осуществляться без проведения торгов лицом, которому права владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества предоставлены по результатам проведения торгов или в случае, если такие торги признаны несостоявшимися, либо в случае, если указанные права предоставлены на основании государственного или муниципального контракта или на основании п. 1 указанной части.

Вместе с тем, как установлено УФАС при рассмотрении дела, Администрацией не соблюдены требования ч. 1 ст. 17.1 Закона №135-ФЗ. Правила № 67 при предоставлении в пользование муниципального имущества - транспортных средств - ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ 431412.

На основании изложенного, органом местного самоуправления в нарушение действующего антимонопольного законодательства, а именно: ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, в том числе п. 16, выдано разрешение от 10.07.2012 № 9 на право сдачи в аренду (субаренду) имущества - транспортных средств ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ 431412, без проведения торгов, что создало ООО «Благоустройство» преимущественные условия деятельности с использованием муниципального имущества, в том числе при участии в размещении муниципальных заказов.

Балансовая стоимость 159 объектов, переданных обществу по соглашению, составила более 260 000 000 руб. При этом стоимость 196 объектов соглашением не определена, в их числе: 135 автодорог, 43 остановочных площадок, 10 ливневых канализаций. 2 автодорожных мостов и 1 пешеходный мост, а также 3-х объектов техники, 2-х земельных участка.

По условиям п. 3.1 соглашения концессионер за 5 лет обязан увеличить балансовую стоимость объекта соглашения, не менее чем на 50 000 руб. за счет собственных средств, чего сделано не было.

Комиссией УФАС исследованы следующие обстоятельства: ООО «Коммунальщик-Аша» создано 11.11.2008, учредителями общества являются ООО Строительная фирма «Подрядчик» в лице Данилова Ю.И. и Габитова А.Р. Через 4 месяца после его создания с обществом по итогам конкурса, объявленного 10.01.2009, было заключено соглашение от 02.03.2009 № 16.

Главой администрации является Данилов Ю.И., которым принято решение о проведении конкурса в 2012г., утверждены его условия, и подписано соглашение.

При этом, УФАС отметило, что ООО «Благоустройство», с которым в последующем заключались договоры субаренды муниципального имущества, также зарегистрировано 11.11.2008, директор - Селиверстов А.Н.

В то же время, доверенность, выданная представителю ООО «Коммунальщик-Аша» при участии в рассмотрении настоящего дела в УФАС, муниципальные контракты, договоры об оказании услуг по вывозу твердых бытовых отходов также подписаны Селиверстовым А.Н. как директором ООО «Коммунальщик-Аша».

Таким образом, органом местного самоуправления созданы преимущественные условия ООО «Коммунальщик-Аша» при осуществлении предпринимательской деятельности не только в сфере выполнения работ по ремонту, содержанию и обслуживаю автомобильных дорог, но и на рынке оказания услуг по вывозу ТБО путем заключения соглашения, предусматривающего передачу соответствующего имущества.

Материалы дела свидетельствуют о том, что конкурс проведен формально, с нарушением положений законодательства о концессионных соглашениях. Муниципальное имущество передано Обществу с нарушением нормативно-правовых актов Российской Федерации, автомобильные дороги, дорожные сооружения и ливневая канализация формально включены в объект соглашения, без фактического намерения их использовать, содержать и реконструировать, а содержание соглашения не соответствует положениям действующего законодательства.

Вместе с тем, при заключении соглашения, как администрация, так и ООО «Коммунальщик-Аша» должны руководствоваться положениями федерального законодательства.

Администрация нарушила законодательство Российской Федерации, как в процессе организации конкурса, так и при заключении соглашения. ООО «Коммунальщик-Аша» при принятии решения об участии в конкурсе знакомилось с условиями конкурсной документации и проекта соглашения, должно было осознавать, что конкурс проводится с нарушением действующего законодательства, в том числе в отсутствие фактической необходимости и намерения как администрации, так и общества создавать и (или) реконструировать объекты соглашения.

Заключение соглашения направлено на установление длительных отношений по использованию муниципального имущества (в том числе техники, оборудования, помещений и т.д.) в целях осуществления деятельности по ремонту и обслуживанию автомобильных дорог с нарушением конкурентных процедур, предоставляют хозяйствующему субъекту возможность осуществлять деятельность с использованием данного имущества в отсутствие на протяжении длительного времени конкуренции.

С учетом изложенного, суд первой инстанции верно указал, что соглашение, подписанное между администрацией и ООО «Коммунальщик-Аша» нарушает п. 4 ст. 16 Закона №135-ФЗ.

Суд первой инстанции правомерно констатировал, что выводы УФАС о признании нарушением ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции действий администрации по проведению конкурса, в том числе по утверждению конкурсной документации и извещения о проведении торгов, с нарушением ч. 1. 4. 9 ст. 3, п. 1, 4, 4.1, 5, 6, 6.3 ч. 1 ст. 10, п. 5 ч. 2 ст. 22, п. 1, 2, 3, 4, 5, 6. 12, 13, 23 ч. 1 ст. 23, ч. 2 ст. 24, п. 2, 6, 7, 9.1 ч. 3 ст. 26, ч. 6 ст. 29, ч. 5 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях, являются правомерными.

При таких обстоятельствах совокупности условий для признания решения антимонопольного органа недействительным (одновременное несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности) не имеется.

В связи с тем, что выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении являются правомерными, предписание, выданное антимонопольным органом на устранение выявленных нарушений, следует признать обоснованным. Самостоятельных оснований для признания предписания недействительным в силу превышения УФАС полномочий, неотносимости к выявленным нарушениям и допустимым, необходимым мерам по их устранению, неисполнимости судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются как неосновательные по приведенным выше мотивам. Доводы апеллянта направлены на переоценку выводов суда и УФАС, которые на основании вышеуказанного