Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2015 по делу n А76-20685/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

показателях объектов, об объемах и формах инвестиций, об объектах, которые необходимо создать и (или) реконструировать, о сроках реконструкции каждого из объектов.

В приложении № 3 к распоряжению администрации от 05.03.2012 № 55, приложении № 1 к проекту соглашения и соглашению определены только работы по содержанию и ремонту объектов, а не по их модернизации и реконструкции, не определены объемы и формы инвестиций в реконструкцию объекта соглашения, не определены технико-экономические показатели, которые должны быть достигнуты в установленные сроки.

При этом, согласно конкурсной документации у концессионера возникает право владения и пользования объектами концессионного соглашения при условии осуществления его модернизации и реконструкции в соответствии с условиями концессионного соглашения, в том числе мероприятий по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения, указанных в решении о заключении концессионного соглашения и технико-экономических показателях.

В нарушение п. 4 ч. 1 ст. 10 п. 2 ч. I ст. 23 Закона о концессионных соглашениях, решение о заключении концессионного соглашения, конкурсная документация, проект концессионного соглашения и соглашение не содержат требование о соблюдении сроков создания и (или) реконструкции объекта соглашения (указанные сроки не установлены), срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения, порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков; размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения (п. 1, 4, 4.1, 5, 6.2 ч. 1 ст. 10 Закона №115-ФЗ).

В нарушение п. 6 и 6.3. ч. 1 ст. 10, п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях, в конкурсной документации не определен порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения, а также цели использования объектов соглашения. В конкурсной документации и в сообщении о проведении конкурса определено требование о внесении задатка в размер 100 000 руб. и реквизиты счетов, на который вносится задаток. Однако порядок и сроки его внесения не установлены, что не соответствует п. 12 ч. 1 ст. 23, п. 9.1 ч. 3 ст. 26 Закона №115-ФЗ.

Тогда как конкурсной документацией может быть предусмотрено внесение задатка до даты окончания представления заявок на участие в конкурсе или после дня окончания представления заявок на участие в конкурсе (п. 4 ч. 3 ст. 29, ч. 2 ст. 30 Закона №115-ФЗ).

При этом ч. 2 ст. 30 Закона №115-ФЗ предусмотрено, что задаток не может вноситься участником конкурса после дня истечения срока представления конкурсных предложений. Установленные конкурсной документацией размер задатка, порядок и сроки его внесения, реквизиты счетов, на которые вносится задаток, согласно Закону о концессионных соглашениях должны быть указаны в сообщении о проведении конкурса.

Согласно п. 13 ч. 1 ст. 23, п. 7 ч. 3 ст. 26 Закона о концессионных соглашениях положения о концессионной плате в конкурсной документации и сообщении о проведении конкурса не указываются в случаях, предусмотренных ч. 1.1 ст. 7 Закона №115-ФЗ (при условии, что размер концессионной платы не является критерием конкурса).

Таким образом, указание данных сведений не требуется, если концессионным соглашением не предусматривается концессионная плата.

Вместе с тем, п. 9.1-9.3 проекта концессионного соглашения и соглашения предусмотрено внесение концессионной платы, п. 5 конкурсной документации в качестве критерия конкурсного отбора определены размер концессионной платы и увеличение размера концессионной платы в год.

На основании изложенного конкурсная документация и сообщение о проведении конкурса должны содержать размер концессионной платы, ее форму или формы, порядок и сроки ее внесения.

Однако указанные сведения в конкурсной документации и сообщении о проведении конкурса отсутствуют.

Между тем, что согласно положениям конкурсной документации и сообщения о проведении конкурса начальное значение критерия конкурса «концессионная плата» составляет 5 % от прибыли, полученной концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

Вместе с тем, в силу ч. 2 и 3 ст. 7 Закона концессионная плата может быть установлена в форме: 1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня; 2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 3) передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Концессионным соглашением может предусматриваться сочетание указанных в ч. 2 настоящей статьи форм концессионной платы.

Таким образом, такая форма концессионной платы, как соответствующий процент от прибыли концессионера, Законом №115-ФЗ не предусмотрена.

В нарушение п. 4.1 ч. 1 ст. 10 п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация не позволяет сделать однозначный вывод о сроках передачи концессионеру объекта концессионного соглашения.

Так, согласно положениям конкурсной документации концедент обязуется передать концессионеру объекты концессионного соглашения во владение и пользование с момента подписания акта приема - передачи, после расторжения существующего концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, остановочных площадок на территории Ашинского городского поселения, расположенных по адресу: Челябинская область, Ашинский район, г. Аша.

Поскольку Соглашение № 16 заключено с обществом, то в результате отсутствия в конкурсной документации указанной информации, обществу могли быть созданы преимущественные условия участия в торгах, в том числе путем предоставления информации о сроках передачи концессионеру объекта концессионного соглашения в приоритетном порядке, что запрещено п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях в конкурсной документации не определен порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

При этом на концессионера возложена обязанность заключить договоры аренды на земельные участки под объектами концессионного соглашения на срок заключения концессионного соглашения.

Согласно конкурсной документации на концессионера возложена обязанность осуществлять капитальный ремонт, техническое обслуживание и текущий ремонт всей транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения, что не соответствует содержанию проекта соглашения и Соглашению (приложении № 3 к распоряжению администрации от 05.03.2012 № 55, приложении № 1 к соглашению), предусматривающих выполнение ремонта в отношении менее половины всех объектов концессионного соглашения.

Согласно конкурсной документации на концессионера возложена обязанность использовать иное имущество в целях обслуживания и содержания всей транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения, а так же вывоза ТБО и ЖБО.

Однако использование этого имущества в целях обслуживания и содержания всей транспортной инфраструктуры возможно только в случае, если с концессионером по итогам размещения заказа будет заключен муниципальный контракт, что на этапе подачи заявок на участие в конкурсе невозможно гарантировать без достижения заблаговременной договоренности с органом местного самоуправления Ашинского городского поселения.

Согласно п. 4 конкурсной документации концедент обязан исполнить иные обязанности, вытекающие из условий заключенного концессионного соглашения, других договоров, заключенных между сторонами, и положений действующего российского законодательства.

Однако перечень и основания заключения иных договоров конкурсной документацией не определены.

Согласно п. 11 и 23 ч. 1 ст. 23 Закона №115-ФЗ, в конкурсной документации должны быть определены способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

При этом документация должна содержать требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными законом способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.

Согласно п. 9.51, 9.2 конкурсной документации размер предоставляемого обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению составляет 200 000 руб. в виде осуществления страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), на срок действия концессионного соглашения, до полного исполнения всех указанных в нем условий. В случае неисполнения условий концессионного соглашения сумма обеспечения остается у концедента.

Однако конкурсная документация не определяет требования к таким документам, не позволяет сделать однозначный вывод о сроках, на который оно предоставляется.

Следует отметить, что по запросу УФАС обществом не представлены документы, подтверждающие обеспечение им исполнения концессионного соглашения, которое предусмотрено конкурсной документацией.

Кроме того, согласно п. 2.8. проекта соглашения и соглашения концессионер обязуется осуществить за свой счет страхование риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта настоящего соглашения. В случае отказа от страхования риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта настоящего соглашения. Концессионер возмещает нанесенный конциденту ущерб за счет собственных средств.

Указанные положения по обеспечению исполнения обязательств не соответствуют конкурсной документации и Закону №115-ФЗ.

УФАС также установлено, что требования к участникам торгов, установленные конкурсной документацией, не соответствуют требованиям, определенным в сообщении о проведении торгов, опубликованном в газете «Заводская газета» № 11 (520) 17.03.2012.

Более того, конкурсная документация (п. 7.1.1) в нарушение п. 5 ч. 1 ст. 23 Закона №115-ФЗ не позволяет сделать вывод об исчерпывающем перечне документов и материалов, представляемых заявителями, участниками конкурса, в том числе документов и материалов, подтверждающих: а) соответствие заявителей требованиям, установленным конкурсной документацией и предъявляемым к участникам конкурса; б) соответствие заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений требованиям, установленным конкурсной документацией.

Конкурсная документация, в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях, не содержит требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Требования, которые предъявляются к участникам конкурса - одно из важнейших составляющих конкурсной документации, влияющее на решение участника участвовать в конкурсе.

Основное требование, предъявляемое к участнику конкурса, определено п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона №115-ФЗ. Данный пункт определяет, что концессионер должен обладать правовым статусом, позволяющим ему осуществлять деятельность, определенную концессионным соглашением, а именно быть индивидуальным предпринимателем, юридическим лицом либо группой юридических лиц. Соответственно, если такие требования предъявляются к концессионеру, то им должен отвечать и участник конкурса.

Также к таким требованиям относятся и иные предусмотренные действующим законодательством требования, в том числе, о наличии у участника конкурса соответствующего разрешения на осуществление деятельности, предусмотренной условиями конкурса и концессионным соглашением.

Согласно ст. 3 Закона о концессионных соглашениях концессионер обязуется создать и (или) реконструировать недвижимое имущество.

Пунктом 2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Таким образом, при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения, объектом которого являются автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, при условии, что концессионное соглашение должно предусматривать создание или реконструкцию объекта, к участникам конкурса должно быть предъявлено требование в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях о наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к соответствующим видам работ.

В связи с чем, в соответствии с подп. «а» п. 5 ч. 1 ст. 23 Закона №115-ФЗ  в конкурсной документации должно быть установлено требование о представлении в составе заявки документов, подтверждающих соответствие заявителей требованиям Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Конкурсной документацией установлены в качестве критерия сроки реконструкции особо аварийных участков, аварийных участков и плановых участков объекта концессионного соглашения.

Однако перечень этих участков, сведения об объектах на которых они расположены, объем работ в рамках реконструкции не определены, в связи с чем, сроки реконструкции участков не могут быть объективно рассчитаны претендентами на этапе подачи заявки.

Законом о концессионных соглашениях также не предусмотрен такой критерий оценки заявки, установленный в конкурсной документации, как увеличение размера концессионной платы в год (2-й год и последующие с даты подписания концессионного соглашения).

Порядок