Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2010 по делу n А63-5590/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ходе выездной налоговой проверки отделом оперативного контроля проведена проверка правильности соблюдения Федерального Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении  контрольно кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) с использованием платежных карт». Полнота отражения в составе доходов поступившей выручки от розничной торговли зафиксирована в акте плановой проверки полноты оприходования в кассу предпринимателя наличных денежных средств, с применением контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с покупателями № 09-43/1 от 04.03.200/8. Сумма наличных денежных средств, полученных предпринимателем при осуществлении денежных расчетов с покупателями, согласно фискальным отчетам составила 99 834 671, 72 руб., в том числе: в 2005 году -                    63 530 862,93 руб., в 2006 году - 36 303 808,79 руб.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции по делу налоговым органом в мотивированном заключении произведен расчет доли расходов предпринимателя, приходящихся на ЕНВД  и УСН (т.20 л.д. 12-20).

В соответствии с пунктом 5 статьи 346.18 Кодекса распределение суммы расходов, не относящихся к конкретным видам деятельности, между различными видами деятельности осуществляется ежемесячно исходя из показателей выручки (дохода) и расходов. Доходом при совмещении разных спецрежимов, долю которого нужно определять при разделении расходов, считается выручка (позиция Минфина России изложена в письме от 12.05.2008 № 03-11-04/2/82, от 22.05.2008 № 03-11-05/130). Следовательно, расходы на инкассацию в сумме 36606,53 руб. за 2004 год относятся только к ЕНДВ и не могут быть приняты при расчете доли расходов, приходящихся на оптовую и розничную торговлю в случае распределения расходов налогоплательщика пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

При пропорциональном распределении расходов распределению подлежат только те  расходы, которые приведены в статье 346.16 Кодекса и соответствуют критериям статьи 252 Кодекса.

Рассчитывается сумма общехозяйственных расходов, на которую уменьшаются доходы при применении УСН, в следующем порядке:

- сумму дохода (выручку) по деятельности, переведенной на УСН, разделить на общую

сумму дохода (выручку) организации по всем видам деятельности;

- полученное значение умножить на сумму расходов, которые требуется распределить между видами деятельности.

Эти расходы распределяются пропорционально долям доходов (выручки) в общем объеме доходов (выручки), полученных при применении этих спецрежимов (п. 8 ст. 346.18 Кодекса).

Расчет доли расходов, приходящихся на УСН и ЕНВД, мог быть определен исходя из соотношения суммы доходов, полученных по упрощенной системе налогообложения и ЕНВД, где доход от КНВД определен по фискальным отчетам контрольной ленты контрольно-кассовой техники, отраженным в акте №09-43/1 от 04.03.2008 (составленном в ходе мероприятий, проводимых в рамках выездной налоговой проверки и приобщенном к материалам настоящего дела - т.20 л.д. 24-27).

Расчетным путем налоговым органом установлено, что доля расходов по УСН в 2005 году могла составлять 7,7% от общей суммы расходов (или 670 299.88 руб.), а в 2006 году - 6% от общей суммы расходов (или 170 294,5 руб.), что значительно ниже суммы, принятой в ходе проведенной налоговой проверки (за 2005 год – 3 777 475,22 руб. или  43,4%, за 2006 год - 1 060 993,00 руб. или 37,3%).

Следовательно, применение пропорции при определении налогооблагаемой базы по УСН ухудшило бы положение предпринимателя по сравнению с расчетами, произведенными в ходе налоговой проверки по данным Книги учета доходов и расходов предпринимателя.

Кроме этого в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией доначислен налог по упрощенной системе налогообложения только на сумму агентского (дилерского) вознаграждения, подтвержденного приобщенными к материалам дела доказательствами. Ввиду того, что доход, полученный Комоцким И.В. за оформление документов, необходимых для подключения абонентов к сети сотовой радиотелефонной связи «Мегафон», за прием денежных средств в качестве оплаты за услуги сотовой радиотелефонной связи «Мегафон» от юридических и физических лиц, от реализации карт экспресс-оплаты и sim-карт, в расчет налога УСН не учитывался, следовательно, и расходы, возникшие при получении иного дохода, не могут уменьшать налогооблагаемую базу по УСН.

Представленный в материалы дела предпринимателем Комоцким И.В. контррасчет суммы доначисленных налогов (т. 20 л.д. 71) правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку составлен  без учета фактически полученных доходов и фактически осуществленных расходов и не соответствует требованиям статей 75, 122, 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расчет суммы налога, доначисленного по итогам налоговой проверки, проверен судом на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации.

В 2004 году предпринимателем Комоцким И.В. в Книге учета расходов и доходов учтен доход  в сумме 1 573 179. 0 руб. Кроме того, в ходе налоговой проверки подтвержден полученный  предпринимателем доход в виде агентского вознаграждения в сумме 1 290 669, 0 руб. Всего сумма дохода составила 2 863 848,0 руб. Расходы на основании Книги учета доходов и расходов составили 1 715 002, 0 руб. Налогооблагаемая база - 1 148 846,0 руб. сумма налога (15% от налогооблагаемой базы) составила                     172 327,0 руб.

В 2005 году предпринимателем заявлен доход в сумме 3 829 762,0 руб., дополнительно подтвержден материалами проверки доход в сумме 1 468 402,0 руб. Всего сумма дохода составила 5 298 164,0 руб. Расходы на основании Книги учета доходов и расходов составили 3 777 445, 0 руб. Налогооблагаемая база - 1 520 719,0 руб. Сумма налога (15% от налогооблагаемой базы) составила 228 108,0 руб.

В 2006 году предпринимателем заявлен доход в сумме 1 121 019,0 руб., дополнительно подтвержден материалами проверки доход в сумме 1 123 815,0 руб. Всего сумма дохода составила 2 244 834,0 руб.

Расходы на основании Книги учета доходов и расходов составили 1 060 933,0 руб.  Налогооблагаемая база - 1 183 901,0 руб. Сумма налога (15% от налогооблагаемой базы) составила 177 585,0 руб.

Всего доначислен за 2004-2006 годы единый налог в связи с применением УСН в размере 578 020 ,0 руб.

Ввиду неуплаты налогов начисление пеней и штрафов произведено налоговым органом в соответствии со статьями 75 и 122 Кодекса.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя относительно незаконности доначисления пеней в сумме 175 192,0 руб. по следующим основаниям.

Согласно статье 75 Кодекса пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленным законодательством сроки. В силу главы 11 Кодекса пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность.

Судом первой инстанции проверен представленный в материалы дела расчет пени с учетом сведений из карточки лицевого  счета налогоплательщика, приобщенной в материалы дела, и подтверждено, что сумма пени 175 192,0 руб. исчислена по итогам налоговой проверки исходя из фактически неуплаченных сумм налога с учетом периода неуплаты налога и ставки рефинансирования.

Судом первой инстанции также правильно отклонены доводы налогоплательщика относительно необходимости освобождения его от уплаты пени в соответствии с пунктом 4 статьи 75 Кодекса по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № Р37-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» пункт 8 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации применяется в отношении письменных разъяснений, данных уполномоченными органами после  31.12.2006.

Разъяснения должны быть основаны на полной и достоверной информации. Разъяснения должны по смыслу относиться к тому налоговому или отчетному периоду, в  котором образовалась недоимка, вне зависимости от даты разъяснений.

Содержащиеся в различных правовых базах данных и прочих изданиях письменные разъяснения Минфина России, Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России, предоставленные по запросам конкретных налогоплательщиков, не содержат всей необходимой информации, позволяющей сделать вывод о существе задаваемого вопроса, что приводит к неверной трактовке сути предоставленного Минфином России ответа. Публикация указанных писем осуществляется в неофициальном порядке, так как ни Минфин России, ни Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики не предоставляют в официальном порядке указанные письма для публикации (за исключением случаев публикации документов на официальных сайтах Минфина России и ФНС России). Таким образом, Минфин России не может обеспечить соответствие опубликованной в неофициальном  порядке информации реальному содержанию письма и соответствующего запроса.

Предпринимателем не представлено в суд доказательство получения им разъяснения по спорному вопросу, соответствующего указанным выше критериям.

Следовательно, в части доначисления единого налога за 2004-2006 годы, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, в сумме 578 020,0 руб., пени в сумме 175 192,0 руб. решение налогового органа соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и не нарушает права предпринимателя

Судом первой инстанции правильно отклонен довод заявителя о нарушении налоговой инспекцией срока исковой давности, установленной статьей 113 Кодекса при  привлечении к налоговой ответственности за неуплату налога за 2005год, предусмотренной  пунктом 1 статьи 122 Кодекса, по следующим основаниям.

Срок исковой давности начинает исчисляться не со следующего дня после окончания налогового  периода, а со дня, следующего после совершения налогового правонарушения. Днем совершения налогового правонарушения, выразившегося в неуплате налога по УСН за 2005год, в соответствии со статьей 346.21 Кодекса является срок уплаты налога, т.е. 30.04.2006 (на что имеется ссылка в акте и решении).

Таким образом, на момент принятия решения от  06.02.2009 трехлетний летний срок (30.04.2009) привлечения к ответственности не истек.

Кроме того, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П отмечено, что течение срока давности привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений прекращается с момента оформления акта налоговой проверки. Акт выездной налоговой проверки № 09-80/40 оформлен 13.10.2008, в связи с чем доводы налогоплательщика об истечении срока исковой давности необоснованны.

Вместе с тем судом первой инстанции правомерно приняты доводы заявителя  относительно незаконности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в сумме 81 139,0 руб. по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере                 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

В силу статьи 109 Кодекса налогоплательщик может быть привлечен к ответственности лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, обязанность доказывания которой возложена на налоговый орган.

В пункте 18 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41 и №9 также разъяснено, что в силу статей 106, 108 и 109 Кодекса вина является обязательным условием привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение.

На основании пункта 4 статьи 110 Кодекса вина налогоплательщика в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины его должностных лиц либо его представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Предприниматель осуществлял деятельность по реализации карточек экспресс-оплаты и sim-карт, услуг связи по агентским договорам, заключенным с операторами связи, как установлено материалами дела, с момента его регистрации.

Налоговому органу было известно, что в проверяемый период предприниматель реализовал карточки экспресс-оплаты и sim-карты, однако  инспекцией не представлялась информация о системе налогообложения, подлежащей применению.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 21 Кодекса налогоплательщики имеют право получать от налоговых органов по месту учета бесплатную информацию о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и об иных актах,  содержащих нормы законодательства о налогах и сборах, а также о правах и обязанностях налогоплательщиков, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц; получать от  налоговых органов письменные разъяснения по вопросам применения законодательства о  налогах и сборах.

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 32 Кодекса закреплено, что  налоговые органы обязаны проводить разъяснительную работу по применению законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов, бесплатно информировать (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков о  действующих налогах и сборах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, предоставлять формы налоговой отчетности и разъяснять порядок их заполнения.

В силу статьи 32 Кодекса налоговая инспекция должна была информировать налогоплательщика о невозможности применения ЕНВД при осуществлении деятельности, связанной с реализацией карточек экспресс-оплаты и sim-карт.

Именно невыполнение налоговым органом возложенной на него статьей 32 Кодекса обязанности явилось основанием неправильного применения налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД.

Налоговым органом в суд не представлены доказательства наличия вины предпринимателя в совершении налогового правонарушения, выраженного в неполной уплате единого налога,  взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Следовательно, в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в сумме 81 139,0 руб. решение не соответствует требованиям статей 106, 109, 111, 122 Кодекса и нарушает права заявителя.

Кроме