Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2014 по делу n А15-72/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

Договора о присоединении «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (далее - ОАО «АТС») при оказании услуги по организации оптовой торговли электрической энергии, мощностью и иными допущенными к обращению на оптовом рынке товарами и услугами, осуществляет:

– организацию системы гарантий и расчетов на оптовом рынке, осуществления расчетов за электрическую энергию и мощность и оказываемые услуги, в том числе определение для участника оптового рынка факта исполнения обязательств по передаче мощности по регулируемым договорам купли - продажи электрической энергии и мощности и определения стоимости мощности,

– организацию системы измерений и сбора информации о фактическом производстве электрической энергии и мощности и об их потреблении на оптовом рынке, в том числе организацию порядка расчета фактических объемов производства/потребления электрической энергии и мощности в точках (группах точек) поставки в течение расчетного периода и применение замещающей информации, и определение для участника оптового рынка фактических объемов покупки/продажи электрической энергии и мощности, в том числе почасовых объемов (количества) производства/потребления электрической энергии и мощности на оптовом рынке.

Таким образом, вышеупомянутыми нормами Закона об электроэнергетике, а также условиями Договора о присоединении предусмотрено, что ОАО «АТС», являясь коммерческим оператором оптового рынка, в проверенный налоговым органом период было наделено полномочиями (функциями) по расчету и определению объемов покупки и продажи мощности на оптовом рынке в установленных Правилами оптового рынка и Договором о присоединении случаях и порядке.

Порядок определения объемов покупки и продажи мощности на оптовом рынке в проверенный налоговым органом период регулировался Регламентом определения объемов покупки и продажи мощности на оптовом рынке (приложение №13.2 к Договору о присоединении) (далее – Регламент 13.2), в соответствии с которым ОАО «АТС» осуществило расчет объемов покупки и продажи мощности на оптовом рынке применительно и к ОАО «ДЭСК».

Для определения планового объема покупки мощности применялся определенный ОАО «АТС» коэффициент резервирования мощности (kфакт_рез), который умножался на средние величины определенных для данного покупателя в прогнозном балансе для каждого месяца соответствующего года объемов мощности.

Сам коэффициент резервирования мощности (kфакт_рез) определялся ОАО «АТС» в соответствии с п. 4.2.1. Регламента 13.2. в отношении ценовой зоны оптового рынка в целом как отношение разности суммарной мощности, определенной на основании прогнозного баланса с учетом результатов аттестации генерирующего оборудования по объему, к средней величине определенных в прогнозном балансе для каждого месяца соответствующего года совокупных объемов мощности, потребляемых на соответствующей территории.

Однако при определении объема покупки мощности ОАО «АТС» также учитывались и следующие особенности, закрепленные Правилами оптового рынка.

Пунктом 58 постановления Правил оптового рынка определено, что по регулируемым договорам электрическая энергия (мощность) продается (покупается) по регулируемым ценам (тарифам), установленным для поставщиков – участников оптового рынка.

При этом стороны договора, а также объемы электрической энергии (мощности) определяются таким образом, чтобы по совокупности всех определенных для покупателя регулируемых договоров в соответствующем периоде регулирования с начала их исполнения суммарная стоимость базового прогнозного объема электрической энергии и базового прогнозного объема мощности, скорректированных с учетом требований настоящего пункта, не превышала сумму стоимости базового прогнозного объема электрической энергии, определенную для данного покупателя совокупно за год по индикативной цене на электрическую энергию, и стоимость объема мощности, определенную для данного покупателя совокупно за год исходя из индикативной цены на мощность и объемов мощности в прогнозном балансе, на основании которого определяется базовый прогнозный объем мощности для соответствующего покупателя (с учетом объемов мощности, необходимой для обеспечения поставки электрической энергии населению), по индикативной цене на мощность.

При расчете величин указанных стоимостей и их сумм не учитывались объемы электрической энергии и мощности, определенные в договорах, заключенных поставщиком и покупателем участниками оптового рынка в отношении объемов электрической энергии (мощности), определенных в прогнозном балансе как объемы, поставляемые на розничном рынке.

В соответствии с п. 60 Правил оптового рынка при определении поставщиков и покупателей электрической энергии – контрагентов по регулируемым договорам обеспечивается баланс электрической мощности, определяемый достаточностью поставляемой поставщиками электрической мощности для обеспечения электрической мощностью покупателей с учетом необходимых резервов электрической мощности.

С учетом вышеизложенного, при определении в соответствии с п. 58 Правил оптового рынка и п. 2.2. Регламента 13.2. фактического объема приобретения мощности в расчетах, помимо вышеупомянутого коэффициента резервирования мощности, ОАО «АТС» применялись корректировки объемов мощности, покупаемой (продаваемой) участниками оптового рынка по регулируемым договорам (?).

В соответствии с пунктом 8 Регламента 13.2 коммерческий оператор оптового рынка (ОАО «АТС») до 15 числа месяца, следующего за расчетным, размещает в персональных разделах участников оптового рынка на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о:

фактическом собственном максимуме потребления мощности;

величине коэффициента резервирования мощности для расчета объемов покупки мощности по регулируемым ценам (тарифам);

объеме корректировки, применяемом к объемам, покупаемым по регулируемым ценам (тарифам);

фактическом коэффициенте резервирования мощности;

фактическом объеме потребления мощности на оптовом рынке;

небалансе фактического объема потребления мощности, отнесенного на ГТП.

С учетом выше изложенного, а также исходя из других положений Правил, видно, что объем покупаемой обществом мощности, определяется не произвольно, а рассчитывается ОАО «АТС» на основании нормативных актов и зависит, в том числе от объема приобретаемой электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции исследовал и оценил в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела письменные доказательства (акты приема-передачи мощности, расчеты ОАО «АТС» объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке) и установил, что общество на оптовом рынке приобретало электроэнергию и мощность в размерах, определенных ОАО «АТС» в соответствии с Правилами оптового рынка.

В письме от 14.03.2014 №01-02/14-6437 ОАО «АТС» подтвердило правильность определения объема мощности покупаемой обществом на оптовом рынке в 2009 и 2010 годах. 

Обстоятельства правомерности покупки обществом мощности в объемах, определенных ОАО «АТС», и правомерности отнесения обществом затрат по всей покупаемой мощности на расходы по налогу на прибыль и на вычеты по НДС установлены в судебных актах по ранее рассмотренному делу между теми же лицами по делу № А15-2503/2010. Более того на стр. 6 решения Арбитражного суда Республики Дагестан по делу № А15-442/2011, на стр. 7 решения Арбитражного суда Республики Дагестан по делу № А15-443/2011 и на стр. 6-7 решения Арбитражного суда Республики Дагестан по делу № А15-1687/2011 установлено, что исполнение функции коммерческого оператора оптового рынка возложено на ОАО «АТС», которое уполномочено рассчитывать и определять объемы покупки и продажи мощности на оптовом рынке в случаях и порядке, установленных Правилами оптового рынка и договором о присоединении и общество обязано покупать тот объем мощности, который ему рассчитывает ОАО «АТС». Данные обстоятельства являются преюдициальными для настоящего спора и не подлежат доказыванию в настоящем деле. 

Суд первой инстанции на стр. 41 решения правильно установил, что общество правомерно купило объем мощности в размерах, определенных ОАО «АТС», и отнесло на вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль затраты по всей купленной 2010 году мощности, но ошибочно пришел к противоположным выводам по купленной мощности в 2009 году. Так основания доначисления налогов по излишне приобретенной мощности (как они изложены в решении налогового органа) абсолютно одинаковы за 2009 и 2010 годы, регламентирующие нормативно правовые акты покупки мощности в 2009 и 2010 годах также полностью совпадают. Учитывая, что в судебных актах по ранее рассмотренным спорам между те же лицами (дела № А15-442/2011, № А15-443/2011, № А15-1687/2011) обстоятельства правомерности покупки мощности в размерах, определенных ОАО «АТС», уже были оценены, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что общество правомерно купило объем мощности в размерах, определенных ОАО «АТС», и отнесло затраты по всей купленной в 2009-2010 гг. мощности на вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что расходам общества корреспондируют доходы его контрагентов – участников оптового рынка. Названные расходы являются экономически оправданными затратами в силу существовавшего в 2009 и 2010 годах порядка продажи электроэнергии. Налоговый орган в нарушение статьей 100, 101 НК РФ не установил, что контрагенты общества, у которых была куплена мощность, не уплатили налоги по оспариваемым сделкам.

Довод апелляционной жалобы налогового органа о том, что суд первой инстанции должен был переоценить обстоятельства, ранее установленные по спору между теми же лицами по делам № А15-442/2011, № А15-443/2011, № А15-1687/2011, №А15-2503/2010 – противоречит ч. 2 ст. 69 АПК РФ и отклоняется судом апелляционной инстанции.

Также отклоняется судом апелляционной инстанции довод апелляционной жалобы налогового органа о том, что обществом не подтвержден факт дальнейшей продажи излишне приобретенной мощности. Как правильно установил суд первой инстанции (стр. 24), мощность – это особый товар (который не может храниться на складе и быть в остатке), продажа которого для производителя означает готовность к производству электроэнергии и покупка которого для потребителя гарантирует ему возможность приобретения необходимого объема электрической энергии. То есть, купив определенное количество мощности, общество всю эту мощность и использовало в своей основной деятельности (продажа электроэнергии), облагаемой НДС.

Довод апелляционной жалобы налогового органа о том, что судом не учтено, что обществом 11.01.2012 представлена уточненная декларация по НДС за 1 кв. 2010 года, не влияет на правильность выводов суда о преюдициальности обстоятельств, установленных по делу №А15-442/2011. В уточненной декларации количество вычетов по НДС и налог, заявленный к возмещению, уменьшились по сравнению с декларацией, которую исследовал суд в деле № А15-442/2011. Поэтому в уточненной декларации за 1 кв. 2010 года, представленной 11.01.2012, не заявлены вычеты по НДС, которые не были бы предметом рассмотрения суда по делу №А15-442/2011. Более того, налоговый орган не ссылался на данный довод в суде первой инстанции, не представлял в материалы дела указанную уточненную декларацию, поэтому в силу ст. 268 АПК РФ данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы налогового органа о том, что в рамках проверки установлено приобретение обществом меньшего объема мощности в 2011 году при росте объема приобретенной электроэнергии, так как с 2011 года изменились правила расчета приобретаемой мощности на оптовом рынке по сравнению с действующими в 2009-2010 годах.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы налогового органа о том, что деятельность общества не отвечает признакам ст. 50 ГК РФ и это свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. Так, судебными актами по делам № А15-442/2011, № А15-443/2011, № А15-1687/2011, №А15-431/2012 подтверждена законность возмещения НДС обществом за 2010 год. Кроме того, с учетом разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в определении от 25.07.2001 № 138-О, по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 № 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы. Налоговый орган в нарушение статьей 100, 101 НК РФ не установил, что контрагенты общества, у которых была куплена мощность в 2009 и 2010 годах не уплатили налоги по оспариваемым сделкам. Следовательно, налоговый орган в нарушение ст. 100, 101 НК РФ и Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 не установил обстоятельства, свидетельствующие о том, что общество, покупая мощность в размерах определенных ОАО «АТС», преследовало цель получения необоснованной налоговой выгоды. Более того, налоговый орган не ссылался на данный довод в суде первой инстанции, поэтому в силу ст. 268 АПК РФ данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом апелляционной жалобы общества, что налоговый орган в нарушение ст. 100, 101 НК РФ не указал в акте проверки и решении по каким именно счетам-фактура обществом излишне приобретена мощность в 2009-2010 годах, а по каким счет-фактурам налоговый орган принял к вычету НДС и расходы по налогу на прибыль по приобретенной мощности. Данное нарушение налоговым органом ст. 100, 101 НК РФ привело к тому, что общество не имело возможности воспользоваться своим правом (ст. 21, 100, 101 НК РФ) представить мотивированные возражения по данному эпизоду с указанием конкретных контрагентов и подтверждающих документов правомерности покупки. Более того, данное нарушение привело к неправомерному использованию налоговым органом при доначислении налогов по данному эпизоду средней цены приобретения мощности, а не фактической цены приобретения. Суд апелляционной инстанции считает, что указанные нарушения являются существенными и в силу пункта 14 ст. 101 НК РФ являются основаниями для признания решения налогового органа по данному эпизоду недействительным.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с доводом апелляционной жалобы общества, что невозможно ставить под сомнение хозяйственную операцию в части, что было сделано инспекцией при проведении данной выездной налоговой проверки. Инспекция частично приняла как расходы, так и вычеты по НДС с операций по приобретению мощности в 2009-2010 годах, тем самым она признала их направленность как на получение дохода в целях исчисления налога на прибыль, так и на формирование облагаемых оборотов по НДС. Как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении № 8867/10 от 28.10.2010, признавая факт получения налогоплательщиком