Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2015 по делу n А32-21439/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (абзац шестой пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, а также новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, НАО «Красная поляна» не представлено доказательств отсутствия возможности заявить указанное ходатайство в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, поэтому суд апелляционной инстанции с учетом положений части 2, 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклоняет ходатайство НАО «Красная поляна» о назначении по делу судебной экспертизы.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.08.2009 года ООО «АС-ПРОЕКТ» и ОАО «Красная поляна» заключили договоры № 5-0, № 5-1, № 5-2, № 5-3 на выполнение проектных работ.

В соответствии с положением п. 2.1. Договора № 5-0 от 05.08.2009 года ОАО «Красная поляна» поручило, а ООО «АС-ПРОЕКТ» приняло на себя обязательства по выполнению функции Генерального проектировщика и комплекса работ, выполняемых на основании отдельных договоров по разработке разделов проектно-технической документации, в дальнейшем именуемое «Проект», на Олимпийском объекте и Объекте развития «Спортивно-туристический комплекс «Горная Карусель», в том числе комплексы категории 4 звезды - на 291 номер, категории 5 звезд - на 217 номеров, ресторанные комплексы, олимпийская медиадеревня на 2150 номеров, канатные дороги, лыжные трассы, объекты инженерной и транспортной инфраструктуры (проектные и изыскательские работы, строительство)», ориентировочной площадью 500 000 к.м., в части, касающейся медиадеревни, расположенной на земельном участке ориентировочной площадью 30,0 га на абсолютной высоте над уровнем моря +540 м., а также медиадеревни на земельном участке ориентировочной площадью 22,0 га на абсолютной высоте над уровнем +960 м., расположенных по адресу: г. Сочи, Адлерский район, с. Эсто-Садок, Северный склон хребта «Аибга».

Согласно п. 4.1. Договора № 5-0 от 05.08.2009 года общая цена Договора составляет 15 000 000 (пятнадцать миллионов рублей 00 копеек), в т.ч. НДС 18% - 2 228 835,59 (два миллиона двести двадцать восемь тысяч восемьсот тридцать пять рублей 59 копеек); данная цена составлена на приблизительно высчитанной полной площади Объекта, которая ориентировочно составляет 500 000 (пятьсот тысяч) кв.м. и на согласованной сторонами цене оказания услуг в размере 30 рублей за один кв.м. проектируемой общей площади Объектов (с учетом НДС).

Указанная цена согласно приложения № 6 к Договору № 5-0 от 05.08.2009 года, включает стоимость работ по разделу «ПОС» в размере 460 554,37 руб.

Данная стоимость работ в части «ПОС» определена из значений, закрепленных как в Договоре № 5-0 от 05.08.2009 года, так и в табл. 1.3 Сборника базовых цен на проектные работы для строительства МРР-3.2.06.07-10: 13 500 000 руб./93,8%хЗ,2% = 460 554,37 руб. (13 500 000 руб. - стоимость первого и второго этапов по договору, 93,8% - переведенная в проценты общая стоимость работ за вычетом 6,2% (с учетом табл. 1.3 МРР-3.2.06.07-10), 6,2% - переведенная в проценты стоимость «Сметной документации» (с учетом табл. 1.3 МРР-3.2.06.07-10), которая по договору не разрабатывалась, 3,2% -переведенная в проценты стоимость работ в части «ПОС» (с учетом табл. 1.3 МРР-3.2.06.07-10).

В соответствии с условием п. 2.1. договора № 5-1 от 05.08.2009 года ОАО «Красная поляна» поручило, а ООО «АС-ПРОЕКТ» приняло на себя обязательства выполнить разработку Проектной документации стадии «П» по проектированию разделов «Наружные инженерные сети», «Водопровод и канализация», «Отопление, вентиляция, кондиционирование и дымоудаление», «Газоснабжение», «Холодоснабжение», «Воздухоснабжение», «Пылеудаление», «ЦТП, РТП, ТП», «Газовая котельная» (одна или несколько), в дальнейшем именуемые «Проект».

Согласно п. 4.1. договора № 5-1 от 05.08.2009 года общая цена Договора составляет 93 145 000 (девяносто три миллиона сто сорок пять тысяч рублей 00 копеек), в т.ч. НДС 18% - 14 208 559,32 (четырнадцать миллионов двести восемь тысяч пятьсот пятьдесят девять рублей 32 копейки); данная цена основана на приблизительно высчитанной полной площади Объекта, которая ориентировочно составляет 500 000 (пятьсот тысяч) кв.м. и на согласованной сторонами цене проектирования 186,29 (сто восемьдесят шесть рублей 29 копеек) за один кв.м. проектируемой общей площади Объектов (с учетом НДС).

В соответствии с условием п. 2.1. Договора № 5-2 от 05.08.2009 года ОАО «Красная поляна» поручило, ООО «АС-ПРОЕКТ» приняло на себя обязательство выполнить разработку Проектной документации Стадии «П» по проектированию раздела «Транспорт» (перечень объектов и объем проектирования определены в Приложениях № 1-1 и № 1-2 к Договору), в дальнейшем именуемые «Проект».

Согласно п. 4.1. Договора № 5-2 от 05.08.2009 года общая цена Договора составляет 31 050 000 (тридцать один миллион пятьдесят тысяч рублей 00 копеек), в т.ч. НДС 18 % в сумме 4 736 440,68 (четыре миллиона семьсот тридцать шесть тысяч четыреста сорок рублей 68 копеек); данная цена основана на приблизительно высчитанной полной площади Объекта, которая ориентировочно составляет 500 000 (пятьсот тысяч) кв.м. и на согласованной сторонами цене проектирования 62,10 (шестьдесят два рубля 10 копеек) за один кв.м. проектируемой общей площади Объектов (с учетом НДС).

В соответствии с условием п. 2.1. Договора № 5-3 от 05.08.2009 года ОАО «Красная поляна» поручило, ООО «АС-ПРОЕКТ» приняло обязательства выполнить разработку Проектной документации Стадии «П» по проектированию раздела «Технологические решения» (перечень объектов и объем проектирования определены в Приложениях № 1-1 и № 1-2 к Договору), в дальнейшем именуемые «Проект».

Согласно п. 4.1. Договора № 5-3 от 05.08.2009 года общая цена Договора составляет 55 000 000 (Пятьдесят пять миллионов рублей 00 копеек), в т.ч. НДС 18 % в сумме 8 389 830,51 (Восемь миллионов триста восемьдесят девять тысяч восемьсот тринадцать) рублей 51 копейка); данная цена основана на приблизительно высчитанной полной площади Объекта, которая ориентировочно составляет 500 000 (пятьсот тысяч) кв.м. и на согласованной сторонами цене проектирования 110,00 (сто десять) рублей 00 копеек) за один кв.м. проектируемой общей площади Объектов (с учетом НДС).

Таким образом, общая цена по Договорам № 5-0, № 5-1, № 5-2, № 5-3 на выполнение проектных работ от 05.08.2009 года, основанная на приблизительно высчитанной полной площади объекта (500 тыс. кв. м), составила 194 195 000 руб.

Согласно п. 4.3. Договоров № 5-0, № 5-1, № 5-2, № 5-3 от 05.08.2009 года выплаты по Договору производятся в соответствии с «Календарным планом-графиком выполнения работ» (Приложение № 6).

Согласно пункту 4.6 Договоров № 5-0, № 5-1, № 5-2, № 5-3 от 05.08.2009 года стоимость работ может быть изменена по договоренности сторон при выявлении в ходе выполнения работ необходимости и целесообразности внесения изменений или дополнений в его условия (в том числе в «Технические задания на выполнение работ» (приложения № 1-1 и № 1-2) и другие 5 исходные данные), существенно влияющих на стоимость выполнения работ, а также в случае, если в процессе проектирования общая площадь, указанная в пункте 2.1 договоров, изменится в рамках +/- 5 (пяти) процентов. При этом новые сроки и стоимость работ оформляются дополнительным соглашением.

В силу пунктов 4.7 Договоров № 5-0, № 5-1, № 5-2, № 5-3 от 05.08.2009 года всякое изменение первоначальной стоимости, включая стоимость дополнительных работ по созданию проектной документации, оформляется дополнительным соглашением к договору. В случае если заказчик поручит подрядчику выполнение дополнительных объемов работ по отдельному заданию, то такие работы будут оплачиваться по дополнительному соглашению, подписанному обеими сторонами. Внесение изменений и дополнений в проектную документацию по инициативе заказчика, существенно влияющих на стоимость работ, осуществляется подрядчиком за дополнительную плату на основании дополнительного соглашения к договору, если эти дополнения и/или изменения не являются следствием ошибки или недоработки подрядчика.

Согласно пункту 5.1 Договоров № 5-0, № 5-1, № 5-2, № 5-3 от 05.08.2009 года сдача и приемка разработанной проектной, проектно-технической и иной документации, в том числе предусмотренной пунктом 3.3.14 договоров, осуществляется поэтапно по завершении работ по каждому этапу и оформляется путем подписания сторонами акта выполненных работ.

ООО «АС-ПРОЕКТ» выполнило работы, предусмотренные договорами № 5-0, № 5-1, № 5-2, № 5-3 от 05.08.2009 года на общую сумму 193 734 445,63 руб., что подтверждается подписанными сторонами актами сдачи-приемки выполненных работ от 11.01.2010, от 10.08.2010, от 30.09.2009 и от 02.12.2009.

Выполнение работ по договору № 5-0 от 05.08.2009 года в части «ПОС», стоимость которых составляет 460 554,37 руб., ООО «АС-ПРОЕКТ» не доказало.

ОАО «Красная поляна» произвело оплату работ в размере 194 195 000 руб., т.е. данная оплата включала стоимость невыполненных ООО «АС-ПРОЕКТ» работ по Договору № 5-0 от 05.08.2009 года в части «ПОС». Однако не включена стоимость дополнительного объема работ, который был выполнен ООО «АС-ПРОЕКТ» по Договорам № 5-0, № 5-1, № 5-2, № 5-3 от 05.08.2009 года на выполнение проектных работ в связи с увеличением площади объекта на 244 766,27 кв.м. Увеличение площади объекта произошло на основании Программы строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 № 991 (пункт 177 Программы); условия которой в последующем изменены в сторону увеличения объема объектов).

Заказчик путем подписания заданий на проектирование № 540 и № 960 определил необходимость выполнения подрядчиком дополнительного объема проектных работ на объекте. Данные задания согласованы со стороны АНО «Организационный комитет XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г.Сочи» и Государственной корпорацией по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта.

Из содержания заданий на проектирование следует, что полный объем работ по инженерным сооружениям уточняется проектом, конечным результатом.

Согласно абз. 8 п. 1.1. Договоров № 5-0, № 5-1, № 5-2, № 5-3 от 05.08.2009 года на выполнение проектных работ «Задание на проектирование» - утвержденная форма представления Заказчиком Подрядчику требований к цели, составу и объему работ, основные требования к техническим характеристикам проектируемого Олимпийского объекта, Объекта развития и проектным решениям, применяемым при разработке проектной документации.

Согласно п. 2.3. Договоров № 5-0, № 5-1, № 5-2, № 5-3 от 05.08.2009 года на выполнение проектных работ объем проектной и проектно-технической документации и перечень работ, выполняемых по настоящему Договору, определяется «Техническими заданиями на проектирование».

Довод ОАО «Красная поляна» о том, что указанные задания не относятся к договорам № 5-0, № 5-1, № 5-2, № 5-3 от 05.08.2009 обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку подтверждается содержащимися в заданиях значениями, а также вступившими в законную силу судебными актами по делу №А32-2539/2013, в рамках которого изучались уточненные задания на проектирование.

Положительными заключениями государственной экспертизы от 03.08.2010 № 706-10/ГГЭ-6528/05 и от 10.07.2010 № 623-10ЛТЭ-6528/05, выданными ФГУ «Главное управление государственной экспертизы», подтверждается выполнение ООО «АС-ПРОЕКТ» объема работ на площади 744 766,27 кв.м., т. е. на 244 766,27 кв.м. больше оплаченного ОАО «Красная поляна» объема проектной площади.

На основании пункта 4.1 договоров № 5-0, № 5-1, № 5-2, № 5-3 от 05.08.2009 года на выполнение проектных работ, учитывающего стоимость проектирования одного квадратного метра объекта, ООО «АС-ПРОЕКТ» произвело расчет фактически принятых и не оплаченных ОАО «Красная поляна» дополнительных работ (244 766,27 кв.м.), что составило 94 814 264, 55 руб.

Заключенные сторонами договоры по своей правовой природе являются договорами на выполнение проектных работ, отношения по которым  регулируются нормами параграфа 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Согласно