Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2015 по делу n А53-4275/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов.

Соответственно, антимонопольный орган проводил Анализ рынка услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на предмет наличия (отсутствия) коллективного доминирования авиакомпаний на данном рынке с учётом приведённых выше положений п.3 ст. 5 закона № 135-ФЗ, п. 6.6 Порядка.

В результате проведённого антимонопольным органом анализа, им установлено, что первому условию коллективного доминирования удовлетворяют общество, ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь», так как совокупная доля указанных перевозчиков составляла от 73% до 93%, при этом наименьшая доля рынка указанных перевозчиков составляет 18%.

Антимонопольным органом так же установлено, что относительные размеры долей общества, ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» были подвержены незначительным изменениям. Доступ на данный рынок затруднён в связи с наличием барьеров входа на рынок.

Согласно п. 8.1 Порядка, процедура определения обстоятельств и действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке, включает: выявления наличия (отсутствия) барьеров входа на рынок; определение преодолимое выявленных барьеров входа на рынок.

В соответствии с п. 8.3. Порядка, барьеры входа на товарный рынок анализируются:

а)   с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;

б)   с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объём продаж данного товара.

Судя по Анализу и апелляционной жалобе, к барьерам входа на рассматриваемый рынок антимонопольным органом отнесены следующие:

- экономические: необходимость больших первоначальных капитальных вложений для организации перевозок воздушным транспортом;

- административные: в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по осуществлению пассажирских перевозок воздушным транспортом подлежит лицензированию; в соответствии со ст. 8 Воздушного кодекса Российской Федерации (далее – ВК РФ) авиационный персонал подлежит обязательной сертификации; в соответствии с Федеральными правилами использования воздушного пространства Российской Федерации, утверждёнными постановлением Правительства РФ от 11.03.2010 № 138, для выхода на конкретную авиалинию (воздушную линию) необходимо получить разрешение на использование воздушного пространства.

Суд апелляционной инстанции признаёт правомерным определение антимонопольным органом данных барьеров.

В ходе проведённого Анализа антимонопольный орган, с учётом указанных барьеров, пришёл к выводу о том, что выход новых участников на рассматриваемый рынок в сложившихся в исследуемый период условиях был экономически нецелесообразным, что связано с тем, что возможности удовлетворения спроса на рассматриваемом товарном рынке практически исчерпаны (пассажиропоток практически не меняется на протяжении 3 лет). Спрос на рынке удовлетворяется за счёт увеличения пассажиропотока крупнейших авиаперевозчиков, а не за счёт получения доли рынка новыми авиакомпаниями.

Согласно приведённых управлением в апелляционной жалобе данных, за период с января 2011 года по август 2013 года состав авиаперевозчиков не претерпел значительных изменений. Часть авиаперевозчиков покинула рынок и на смену им новые перевозчики не пришли.

Вывод суда первой инстанции о том, что факт неизменности состава участников рынка не свидетельствует о наличии труднопреодолимых барьеров для входа на него судом апелляционной инстанции не поддерживается. Сопоставляемые позиции не имеют прямой обусловленности

Основываясь на изложенном антимонопольный орган в результате Анализа рынка услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону на предмет наличия (отсутствия) коллективного доминирования авиаперевозчиков на основании п.3 ст. 5 закона № 135-ФЗ, п.6.6 Порядка, признал доминирующим положение общества ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» как группы лиц на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону.

Порядок исследования рынка услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на- Дону, проведённого комиссией управления в отношении той же группы лиц проверен арбитражными судами при рассмотрении дела № А53-35635/2012, вывод о коллективном доминирующем положении ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» подтверждён ФАС Северо-Кавказского округа.

Согласно ст. закона № 135-ФЗ товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанное в п. 5 Федеральных авиационных правил формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа, взимания сборов в области гражданской авиации, утв. Приказом Министерства Транспорта Российской Федерации 25.09.2008 № 115 определение понятия «тариф (денежная сумма за перевозку пассажира и или багажа между двумя пунктами) полностью согласуется с определением, содержащимся в части 2 статьи 790 Гражданского Кодекса Российской Федерации и в ст. 4 закона № 135-ФЗ. Тариф является финансовым выражением устанавливаемой перевозчиком платы за проезд.

Статьей 128 ГК РФ установлено, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Перечень объектов гражданских прав, установленный в ст. 128 ГК РФ является исчерпывающим и не подлежит произвольному и расширительному толкованию.

Таким образом, цена и тариф к объектам гражданских прав законодателем не отнесены.

В силу ч.1 ст. 784 ГК РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки. Заключение договора перевозки пассажира удостоверяется билетом (ст. 786 ГК РФ).

Согласно положениям ч.1 ст. 786 ГК РФ по договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения и доставить сданный багаж, а пассажир обязуется оплатить за перевозку установленную плату за проезд, а при сдаче багажа и за провоз багажа.

Статьей 790 ГК РФ предусмотрено взимание перевозчиком провозной платы за перевозку пассажиров, багажа и грузов.

Провозная плата за перевозку, воздушным транспортом определяется на основании тарифов, утверждаемых в порядке, установленном транспортными уставами и кодексами (ч. 2 ст. 790 ГК РФ).

Частью 2 ст. 64 Воздушного кодекса Российской Федерации предусмотрено право перевозчика на установление платы за перевозку воздушным транспортом пассажиров, багажа, грузов.

Принимая во внимание, что перевозчик осуществляет перевозку пассажиров по цене, указанной в авиабилете, который является договором об оказании услуги перевозки, цена перевозки (тариф) является существенным условием договора перевозки и указывается в авиабилете наряду с другими обязательными и дополнительными условиями договора (маршрут, время), что также свидетельствует об отсутствии у тарифа признаков, позволяющих отнести его к товару.

Авиаперевозчик, осуществляя свою уставную деятельность по оказанию услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом, действует на товарном рынке перевозки пассажиров воздушным транспортом по конкретному маршруту.

Деятельность по реализации услуги перевозки (применение тарифов и расчет цены услуги перевозки при продаже авиабилета конкретному пассажиру) происходит на товарном рынке, соответствующему характеру этой деятельности, и определяемом как рынок реализации товаров и услуг.

Правила применения тарифов применяются при продаже услуги перевозки конкретному пассажиру в ходе приобретения им авиабилета в билетной кассе. Применение специальных тарифов при расчете стоимости перевозки и расчет размера уплаты денежных сумм при приобретении авиабилета производится не авиакомпанией, а агентами - организациями, занимающимися продажами услуги авиаперевозки в специально отведенных для этого местах (билетных кассах).

Таким образом, учитывая, что авиаперевозчик предоставляет услугу по перевозке пассажиров воздушным транспортом на основании гражданско-правового договора (авиабилета), то производимым товаром на рынке авиаперевозок являются предоставляемые перевозчиком услуги по перевозке воздушным транспортом конкретного пассажира (багажа, груза), а не тариф.

Таким образом, из смысла вышеприведённых положений  нормативных актов следует, что продуктовые границы рынка, применительно к данному случаю, определяются как услуга по перевозке пассажиров авиационным транспортом. Услуги по перевозки пассажиров по разным тарифам не образуют самостоятельный товарный рынок.

Сходная позиция по вопросу о производимом на рынке авиаперевозок товаре, определяемом как предоставляемые перевозчиком услуги по перевозке воздушным транспортом пассажира (багажа, груза), сформулирована ФАС Северо-Кавказского округа в постановлениях по делу № А53-35635/2012.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что комиссией управления не было допущено указанных судом первой инстанции нарушений при определении доминирования общества на проверявшемся товарном рынке.  Анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону проведён антимонопольным органом в соответствии с требованиями Порядка.

Руководствуясь изложенным, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о   том,   что, поскольку  общество   занимает доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, то на него, независимо от поведения иных субъектов коллективного доминирования, распространяются требования и ограничения, предусмотренные в том числе п.6 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции так же не поддерживает вывода суда первой инстанции о том, что комиссия управления не доказала нарушения обществом требований п.6 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ.

Пунктом 6 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Собранными комиссией управления при рассмотрении возбуждённого в отношении общества антимонопольного дела доказательствами подтверждается факт несоблюдения обществом указанного запрета при установлении разных по стоимости тарифов TPXOWRF, KEXOWRF, UEXOWRF на одну и ту же услугу авиаперелёта между городами Ростов-на-Дону – Москва без экономического обоснования различия данной стоимости тарифов.

Так, из материалов дела следует, что общество за данную услугу взимало следующую стоимость по указанным тарифам:

Заявитель указал, что им были приобретены авиабилеты по маршруту г.Ростов-на-Дону - г.Москва - г.Ростов-на-Дону на рейсы авиакомпании ОАО «Аэрофлот» на следующих условиях:

Дата покупки

Дата вылета /прилета

Маршрут

Стоимость билета

Тариф

09.04.2013

11.04.2013

Ростов-на-Дону - Москва (рейс СУ 4301)

5500 руб.

TPXOWRF

09.04.2013

12.04.2013

Москва - Ростов-на-Дону (рейс СУ 4302)

11000 руб.

KEXOWRF

24.05.2013

29.05.2013

Ростов-на-Дону - Москва (рейс СУ 4306)

5650 руб.

TPXOWRF

24.05.2013

29.05.2013

Москва - Ростов-на-Дону (рейс СУ 4300)

12650 руб.

UEXOWRF

Таким образом, разница между исследуемыми тарифами TPXOWRF, KEXOWRF, UEXOWRF в апреле-мае 2013 года (без учета топливного сбора) составляла от 4 950 руб. до 8 100 руб.

При этом, единственным, кроме цены, отличием в условиях применения данных тарифов, является срок годности (сроком возврата или изменения) авиабилета, то есть возможность внести изменения: в течение 175 дней - для тарифа TPXOWRF, 355 дней - для тарифа KEXOWRF, 360 дней - для тарифа UEXOWRF.

Из материалов дела следует, что комиссия управления при рассмотрении антимонопольного дела неоднократно предлагала обществу представить экономическое обоснование установления различной стоимости по указанным тарифам за оказание одной и той же услуги.

Так, в соответствии с пояснениями общества (исх. № 901 -1161 от 24.07.2013) в адрес комиссии управления, оно не производит расчёт тарифов на авиаперевозки в прямой зависимости от себестоимости и рентабельности рейсов на отдельно взятом маршруте. Уровни пассажирских тарифов разрабатываются на основе анализа активности бронирования авиаперевозок и конъюнктуры рынков на маршрутах.

Определениями комиссии управления от 14.08.2013 № 15960/05, от 11.09.2013 № 18072/05, от 25.09.2013 № 19050/05 у общества были затребованы письменные пояснения о том, как увеличение срока действия с 175 дней до 355-360 дней может повлиять на рост стоимости перелёта с приложением подтверждающих документов, обосновывающих различные цены авиаперелёта.

В ответ на эти запросы общество пояснило комиссии управления (исх. № 126-1815 от 30.10.2013), что структура тарифов включает в себя несколько уровней (видов) тарифов по каждому классу обслуживания (экономический, комфорт, бизнес). Это связано с дифференциацией рынка — авиакомпания работает не с однородным рынком покупателей, которые ищут одну и ту же перевозку с одинаковыми свойствами, а с несколькими его сегментами, каждый из которых имеет различные требования к перевозке и условиям её предоставления. Цены различаются не в соответствии с затратами или какого-то отдельно взятого фактора, а в зависимости от: качества услуг, объёма потребления, времени покупки, платежеспособности покупателя и др. По мнению общества, подобная практика реализуется во всём мире, отказ же от дифференциации тарифов приведёт к повышению стоимости перевозки и может сделать перевозку пассажиров с низкой платежеспособностью невозможной. Иных расчётов и экономических обоснований установления различных тарифов TPXOWRF, KEXOWRF, UEXOWRFобщество комиссии управления не представило.

Общество