Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2015 по делу n А53-4275/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2)   в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3)   реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Как указано в п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220).

Как следует из материалов дела, в целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения общества, ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г.Ростов-на-Дону - г.Москва - г.Ростов-на-Дону Управлением был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке и составлен аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г.Ростов-на-Дону - г.Москва -г.Ростов-на-Дону в соответствии с требованиями Порядка № 220.

По результатам анализа комиссией управления был сделан вывод о том, что общество, ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» коллективно занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону, в связи с чем, сделан вывод, что на деятельность ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» распространяются ограничения, установленные ст. 10 закона № 135-ФЗ.

Комиссией управления в частности было установлено, что общество, ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» и ОАО «Авиакомпания «Сибирь» коллективно занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г.Ростов-на-Дону - г.Москва - г. Ростов-на-Дону с совокупной долей указанных перевозчиков  от 73% до 93%, при этом наименьшая доля рынка указанных перевозчиков составляет 18%.

При этом, товаром была признана услуга регулярных пассажирских перевозок воздушным транспортом по маршрутам г.Ростов-на-Дону -г.Москва - г.Ростов-на-Дону.

 Географическими границами рынка услуг регулярных пассажирских перевозок воздушным транспортом по маршрутам г.Ростов-на-Дону -г.Москва - г.Ростов-на-Дону определена авиалиния г.Ростов-на-Дону-г.Москва» (г.Москва - г.Ростов-на-Дону).

Суд первой инстанции при принятии решения сослался на то, что комиссией управления: не доказан в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 5 закона № 135-ФЗ и п. 8 Порядка № 220, факт занятия в группе лиц: общество, ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» и ОАО «Авиакомпания «Сибирь» доминирующего положения на рынке авиалинии г.Ростов-на-Дону - г.Москва - г.Ростов-на-Дону; не соблюдена процедура определения продуктовых границ товарного рынка; вывод об отсутствии товаров-заменителей услуги регулярных пассажирских перевозок воздушным транспортом по маршруту г.Ростов-на-Дону -г.Москва - г.Ростов-на-Дону сделан комиссией управления в результате неполного анализа состояния конкурентной среды и, как следствие, неверного определения продуктовых границ товарного рынка перевозок по маршруту Ростов-на-Дону - Москва - Ростов-на-Дону»; не доказано доминирующее положение общества на товарном рынке услуг по перевозке пассажиров по маршруту Ростов-на-Дону - Москва - Ростов-на-Дону.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что комиссией управления не было допущено указанных судом первой инстанции нарушений при определении доминирования общества на проверявшемся товарном рынке.  Анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону проведён антимонопольным органом в соответствии с требованиями Порядка.

Так, в целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения общества на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону антимонопольным органом проведён анализ состояния конкуренции на товарном рынке и составлен аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (Порядок).

По результатам анализа антимонопольным органом принято, что общество, ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» основываясь на положениях п.3 ст. 5 закона № 135-ФЗ коллективно занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону.

Судя по проведённому Анализу, оспариваемому в деле решению комиссии управления и апелляционной жалобе, антимонопольный орган при проведении анализа исходил из следующего.

По данным общества по авиамаршруту «Ростов-на-Дону - Москва - Ростов-на-Дону» в период исследования перевезено 1 007 942 пассажира. В связи с большим количеством пассажиров провести их репрезентативный опрос, невозможно. То есть, в результате применения метода выборочного опроса покупателей (пассажиров) нельзя получить достаточный объём информации для определения продуктовых и географических границ рынка.

Согласно п. 3.2. Порядка, определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей. Мнение покупателей может определяться путём анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Общество и другие авиакомпании осуществляют услуги по пассажирским перевозкам воздушным транспортом по установленному расписанию.

В соответствии с «Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности» ОК 034-2007 услугам по пассажирским перевозкам воздушным транспортом, подчиняющимся расписанию, соответствует код 62.10.1.

Функциональным назначением услуги по пассажирским перевозкам является доставка пассажира из одного конкретного пункта в другой конкретный пункт. Перевозка пассажира из г. Ростов-на-Дону в г. Москву (из г. Москва в г. Ростов-на-Дону) по своему функциональному назначению не может быть заменена перевозкой по иному маршруту.

Согласно пункту 3.5. Порядка, одним из свойств товара, определяющих выбор покупателя, является, в том числе, цель потребления товара и его потребительские свойства.

Одной из наиболее существенных характеристик услуги по пассажирским перевозкам является время перевозки.

Согласно расписанию время перевозки пассажира воздушным транспортом из г. Ростов-на-Дону в г. Москву колеблется от 1 час. 25 мин. до 2 час. 00. мин. Перевозка пассажиров железнодорожным и автомобильным транспортом занимает существенно большее время. В частности, скорый поезд № 104С доезжает из главного железнодорожного вокзала г. Ростов-на-Дону до Казанского железнодорожного вокзала г. Москвы за 16 час. 48 мин., скорый поезд № 019 - за 17 час. 55 мин.

Основываясь на изложенном, антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что услуга по перевозке пассажиров из г. Ростов-на-Дону в г. Москву (из г. Москва в г. Ростов-на-Дону) воздушным транспортом не имеет товаров заменителей, поскольку продуктовыми границами товарного рынка является именно авиалиния.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания данного вывода антимонопольного органа неверным. Эта позиция так же подтверждается судебной арбитражной практикой по делам, в которых так же анализировался вопрос о продуктовых граница товарного рынка авиационного транспорта (дела №№ А53-35635/2012, А53-17273/2010, А45-3761/2013, А45-3237/2013, А27-12608/2012, А21-2026/2011, А21-342/2011).

Действующие на рынке авиакомпании осуществляют перевозку пассажиров воздушным транспортом как из г. Ростов-на-Дону в г. Москва, так и из г. Москва в г. Ростов-на-Дону.

Пассажиры имеют возможность приобрести и фактически приобретают авиабилеты на перевозку: в одном направлении, в обратном направлении, в оба конца.

Комиссией управления за продуктовые границы приняты услуги по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии «г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону».

Приобретение билетов на авиалинию г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону через авиакассы транспортных агентств и с помощью услуг интернета возможно на всей территории Российской Федерации.

Вместе с тем, антимонопольным органом за географические границы рынка была принята авиалиния «г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону»,  поскольку для потребления данной услуги пассажиру необходимо прибыть в аэропорт пункта отправления.

Антимонопольный орган так же указывает, что в качестве продавцов на данном рынке выступают авиакомпании, осуществляющие перевозку пассажиров на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону: ОАО «Аэрофлот» (119002, г. Москва, ул. Арбат, 10); ОАО «Авиакомпания «Сибирь» (633104, Новосибирская обл., г. Обь-4, Аэропорт); ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» (628422, Тюменская обл., г. Сургут, Аэропорт); ОАО «Авиакомпания «ТРАНСАЭРО» (119180, г. Москва, ул. Большая Полянка, д. 47, стр. 1); ООО «Глобус» (142015, Московская обл., Домодедовский р-н, владение "Аэропорт "Домодедово", стр. 17); ОАО «Авиакомпания «Уральские АЛ» (620025, Свердловская обл., г. Екатеринбург, пер. Утренний, д. 1-г); ЗАО «Авиакомпания «РусЛайн» (115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, д. 19, здание Омега Плаза).

Покупателями является неопределенный круг физических и юридических лиц, имеющих потребность в услуге по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону.

Согласно предоставленной антимонопольным органом информации, основным показателем для расчета объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке пунктом 6.1 Порядка установлен объём продаж на рассматриваемом рынке.

Судя по Анализу, данный показатель использовался антимонопольным органом в исследовании в натуральном выражении (количество пассажиров) на основании данных, представленных обществом.

Управление в апелляционной жалобе ссылается на то, что использование данных о пассажиропотоке каждой авиакомпании для расчёта доли и объёма рынка являлось обоснованным, поскольку учитывало фактически перевезённое количество пассажиров, вне зависимости от целей перелёта. Каждый пассажир, учтённый антимонопольным органом, заключил договор с авиакомпанией, оплатил перелёт.

По мнению управления, изложенном в апелляционной жалобе, в рассмотренном анализе не имеет значения дальнейшая цель пассажира: продолжить полёт в другой город, остаться в городе ради туризма, бизнес-целей, учёбы и чего-либо другого. Цель полёта для анализа объёма рынка неважна, поскольку пассажир в любом случае занимает место в салоне самолёта и совершает перелёт между двумя точками маршрута.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции признаёт приведённый выше подход антимонопольного органа к проведению Анализа правомерным. Позиция суда первой инстанции о необходимости исключения транзитных пассажиров из пассажиропотока судом апелляционной инстанции не поддерживается.

В соответствии с п.3 ст. 5 закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

- совокупная доля не более чем 3 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем 5 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%);

- в течение длительного периода (в течение не менее чем 1 года или, если такой срок составляет менее чем 1 год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

- реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В соответствии с п. 6.6 Порядка при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом (группой лиц) на товарном рынке, считается неизменной или стабильной, если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

- в течение длительного периода доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на рынке определённого товара, не изменяется более чем на 10%;

- в течение временного интервала исследования