Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2015 по делу n А53-4275/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-4275/2014

12 января 2015 года                                                                              15АП-14934/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 января 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.,

при участии:

от заявителя: представителя Крылова И.С. по доверенности от 30.12.2013; от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом; от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 30.07.2014 по делу № А53-4275/2014

по заявлению открытого акционерного общества «Аэрофлот»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица Бирюкова Т. А.

об оспаривании ненормативных правовых актов

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Аэрофлот» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными принятых комиссией управления решения от 27.01.14 о признании общества нарушившими п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон № 135-ФЗ) в части экономически необоснованного установления различных цен на услуги по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г.Ростов-на-Дону - г.Москва - г.Ростов-на-Дону в рамках тарифов TPXOWRF, KEXOWRF, UEXOWRF и предписания от 27.01.2014 №55/05 по делу №1737/05 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Бирюков Т. А.

Решением суда Ростовской области от 30.07.14г. заявление общества удовлетворено. Судебный акт мотивированы тем, что комиссией управления не доказано в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 5 закона № 135-ФЗ и п. 8 Порядка № 220, факт занятия в группе лиц: общество, ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» и ОАО «Авиакомпания «Сибирь» доминирующего положения на рынке авиалинии г.Ростов-на-Дону - г.Москва - г.Ростов-на-Дону; не соблюдена процедура определения продуктовых границ товарного рынка; вывод об отсутствии товаров-заменителей услуги регулярных пассажирских перевозок воздушным транспортом по маршруту г.Ростов-на-Дону -г.Москва - г.Ростов-на-Дону сделан комиссией управления в результате неполного анализа состояния конкурентной среды и, как следствие, неверного определения продуктовых границ товарного рынка перевозок по маршруту Ростов-на-Дону - Москва - Ростов-на-Дону»; не доказано доминирующее положение общества на товарном рынке услуг по перевозке пассажиров по маршруту Ростов-на-Дону - Москва - Ростов-на-Дону.

Суд так же пришёл к выводу о том, комиссия управления не доказала нарушения обществом требований  п. 6 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ при установлении разных тарифов TPXOWRF, KEXOWRF, UEXOWRF на перелёт по маршруту: г.Ростов-на-Дону - г.Москва - г.Ростов-на-Дону, так как антимонопольное законодательство закрепляет право занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливать цену, размер которой покрывает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и не превышает цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. Законодательством установлено, что перевозчик самостоятельно определяет размер тарифа, условия его применения и количество пассажирских мест по уровням тарифов. Применяемые обществом тарифы TPXOWRF,  KEXOWRF,  UEXOWRF являются  специальными и различаются по размеру денежной суммы и по сроку действия обязательств по перевозке (Т - 175 дней , К - 355 дней, U - 360 дней). Ценовая разница специальных тарифов TPXOWRF, KEXOWRF, UEXOWRF обусловлена различиями в специальных условиях применения данных тарифов в части срока действия обязательств общества перед пассажирами по перевозке по каждому из этих тарифов в случае, если пассажир не может осуществить перевозку в день и время, указанные в приобретенных по данным тарифам билетах: чем больше срок по перевозке, тем выше стоимость тарифа. Довод комиссии управления об установлении обществом экономически необоснованных различных цен на услуги по перевозке пассажиров воздушным транспортном на авиалинии г.Ростов-на-Дону - г.Москва - г.Ростов-на-Дону в рамках тарифов TPXOWRF, KEXOWRF, UEXOWRF, различных по стоимости, но одинаковых по условиям применения, является безосновательным. В ходе проверки комиссией управления не сделан анализ всех расходов, необходимых для производства и реализации услуг по перевозке. Материалами дела подтверждается, что цены на авиаперевозки были установлены обществом с учетом нормативных актов в сфере ценообразования. В решении комиссии управления отсутствуют ссылки на конкретные нормативные акты, устанавливающие понятие «необоснованно высокой цены». Общество установило различные тарифы, при этом не нарушило норм действующего законодательства и права пассажиров, поскольку тарифы имеют разные условия применения, его действия по формированию и установлению диапазона тарифов, которые применяются на маршрутах г.Ростов-на-Дону - г.Москва - г.Ростов-на-Дону, не противоречат Правилам №155 и не могут быть квалифицированы как нарушение закона № 135-ФЗ.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало апелляционную жалобу в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована законностью оспариваемых в деле решения и предписаний, поскольку управление в полном объёме доказало факт нарушения обществом при установлении на одну услугу (на авиаперелёты по маршруту: г.Ростов-на-Дону - г.Москва - г.Ростов-на-Дону) разных цен (тарифов TPXOWRF, KEXOWRF, UEXOWRF), которые не были экономически обоснованы. Рост стоимости перелёта г. Москва - г. Ростов-на-Дону в 2 раза по сравнению со стоимостью перелёта г. Ростов-на-Дону - г. Москва является экономически необоснованным.

Управление так же ссылается на то, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону проведён в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Антимонопольный орган так же указывает, что суть претензий комиссии управления к обществу не в необоснованно высокой цене, как указал суд первой инстанции, а в экономически необоснованном установлении ОАО «Аэрофлот» различных цен на услуги по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону в рамках тарифов TPXOWRF, KEXOWRF, UEXOWRF. Разница между исследуемыми тарифами TPXOWRF, KEXOWRF, UEXOWRF в апреле-мае 2013 года (без учета топливного сбора) составляла от 4 950 руб. до 8 100 руб.

По результатам анализа принято, что общество, ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» в соответствии с п.3 ст. 5 закона № 135-ФЗ коллективно занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону. Совокупная доля указанных перевозчиков составляла от 73% до 93%, при этом наименьшая доля рынка указанных перевозчиков составляет 18%. Относительные размеры долей ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» были подвержены незначительным изменениям. Услуга по перевозке пассажиров из г. Ростов-на-Дону в г. Москву (из г. Москва в г. Ростов-на-Дону) воздушным транспортом не имеет товаров заменителей. Вывод комиссии управления о том, что при анализе продуктовых границ товарного рынка авиационный транспорт не сравним с другими видами транспорта (железнодорожный, автомобильный и др.), является правомерным, поскольку продуктовыми границами товарного рынка является именно авиалиния.

Антимонопольный орган так же указывает, что суть претензий комиссии управления к обществу не в необоснованно высокой цене, как указал суд первой инстанции, а в экономически необоснованном установлении ОАО «Аэрофлот» различных цен на услуги по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону в рамках тарифов TPXOWRF, KEXOWRF, UEXOWRF. Разница между исследуемыми тарифами TPXOWRF, KEXOWRF, UEXOWRF в апреле-мае 2013 года (без учета топливного сбора) составляла от 4 950 руб. до 8 100 руб.

Комиссией управления не опровергается право общества самостоятельно устанавливать различные тарифы в зависимости от условий их применения, вместе с тем п.6 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Однако, в соответствии с пояснениями общества (исх. № 901 -1161 от 24.07.2013), оно не производит расчёт тарифов на авиаперевозки в прямой зависимости от себестоимости и рентабельности рейсов на отдельно взятом маршруте. Уровни пассажирских тарифов разрабатываются на основе анализа активности бронирования авиаперевозок и конъюнктуры рынков на маршрутах.

В судебных заседаниях общество поясняло, что причиной такой дифференциации цен по тарифам TPXOWRF (5500-5650 р.) и KEXOWRF/UEXOWRF (11000-12650 р.) является необходимость обеспечения интересов компании, некая страховка от возможного повышения цен в будущем, поскольку по тарифам KEXOWRF/UEXOWRP «глубина продажи» на полгода выше, чем по тарифу TPXOWRF. Комиссия управления считает указанную позицию общества экономически необоснованной по следующим основаниям. При установлении тарифов KEXOWRF/UEXOWRF ОАО «Аэрофлот» прогнозировало увеличение тарифов в течение 180 дней на 100% (тариф TPXOWRF со сроком действия обязательства по перевозке 175 дней имеет цену 5500 руб., тариф KEXOWRF со сроком действия обязательства по перевозке 355 дней имеет цену 11000 руб., тариф UEXOWRF со сроком действия обязательства по перевозке 360 дней имеет цену 12650 руб.). Однако, анализ динамики фактического роста тарифов общества в январе - сентябре 2013 года (исх. № 126-1545 от 23.09.2014) показал, что колебания стоимости тарифа TPXOWRF составили 16,8%, тарифа KEXOWRF - 15,7%. Согласно данным государственной статистики, приведённой на официальном сайте Федеральной государственной службы статистики, прирост потребительских цен на услуги по Российской Федерации в 2013 году составил 8%. Таким образом, по мнению комиссии управления, признаки обоснованного может носить прирост стоимости в пределах 20%, но не 100%. Общество не представило экономических, технологических и иных обоснований влияния срока нахождения пассажира в пункте назначения либо срока действия обязательства по перевозке на рост стоимости перелёта.

Комиссия управления предлагала обществу представить какое-либо обоснование установления различных тарифов, однако общество не представило в материалы дела каких-либо доказательств, экономически, технологически либо иным образом обосновывающих установление различных тарифов. Приводимые обществом ссылки на обычаи делового оборота и сложившуюся практику не могут быть приняты во внимание как неподтвержденные надлежащими доказательствами. С учётом изложенного установление обществом различных по денежным суммам тарифов, различных только по «глубине продажи» билетов является экономически необоснованным и неправомерным в силу несоблюдения обществом ограничений, установленных п.6 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом решения. Тариф с более жёсткими ограничениями (TPXOWRF) дешевле в ценовом выражении, чем тариф, где таких ограничений меньше (KEXOWRF). Пассажирам предоставлено право выбора и принятия окончательного решения, по какой стоимости и с какими ограничивающими условиями он будет приобретать авиабилет. Вопрос применения тарифов в зависимости от срока годности обязательства по перевозке ранее уже исследовался Высшим Арбитражным судом РФ в рамках дела № ВАС-7787/12. Следует также отметить, что авиакомпания работает не с однородным рынком покупателей, которые ищут одну и ту же перевозку с одинаковыми свойствами, а с несколькими его сегментами, каждый из которых имеет различные требования к перевозке и условиям ее предоставления. Более дорогие билеты без ограничений привлекательны в первую очередь для тех, чьи планы относительно даты и продолжительности поездки могут в любой момент измениться (чаще всего это люди, отправляющиеся в деловые поездки). Пассажиры этого типа обычно имеют более высокую готовность платить за билет, который не налагает на них никаких ограничений. Тариф с ограничениями является гораздо менее гибким, и с этим связана его относительная дешевизна. Перевозчик, предлагая тарифы с жесткими ограничениями, например TPXOWRF, но недорогими по стоимости, реализует в обществе социальную функцию. Поскольку цена за перевозку по таким тарифам для пассажира зачастую ниже ее реальной себестоимости. В данном случае авиаперевозчик открывает людям с небольшой платежеспособностью возможность пользоваться услугами авиационного транспорта.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В составе суда на основании ст. 18 АПК РФ определением председателя судебного состава произведена замена: судья Филимонова С.С. в связи с уходом в очередной трудовой отпуск заменена на судью Соловьёву М.В., в связи с чем рассмотрение жалобы начато с самого начала.

В