Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2013 по делу n А13-133/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

по адресу: г. Череповец, ул. Первомайская, д. 24 имелось пять торговых залов площадью 8,3 кв.м, 54,3 кв.м, 19,6 кв.м, 23,0 кв.м, 68,4 кв.м.

Договоров аренды, заключенных с предпринимателем Поляковой И.М., инспекцией в материалы дела не представлено.

Как пояснили представители ответчика, вывод о том, что Полякова И.М. осуществляла деятельность в 4-м  квартале 2009 года в одном из торговых залов, сделан налоговым органом на основании факта сдачи указанным лицом деклараций по ЕНВД, в которой исчислен налог по данной торговой точке, а также на основании показаний свидетеля Мельниковой Н.В. и пояснений Полякова В.П. и Поляковой И.М.

Однако данные доказательства не позволяют в полной мере с достоверностью подтвердить выводы инспекции по указанному эпизоду.

Кроме того, суд превой инстанции верно отметил, что  в ходе допроса Мельникова Н.В. пояснила, что, так как собственник помещений был предприниматель Цырулев Г.В., то в договорах метраж был отражен с его разрешения, какой конкретно  не знает.

Доказательств того, что в 4-м квартале 2009 года в рассматриваемой торговой точке заявителем использовалась площадь торгового зала, превышающая 150 кв.м и осуществлялась розничная торговля товарами налоговым органом не собрано.

По торговой точке, расположенной по адресу: Вологодская обл.,                           г. Череповец, ул. Краснодонцев, д. 37, судом установлено следующее.

Из содержания договора аренды от 01.01.2009 следует, что сторонами данного договора установлена торговая площадь, сдаваемая в аренду, составляющая 132 кв.м и вспомогательная площадь – 54,4 кв.м. Однако данное обстоятельство не отражено в оспариваемом решении и, следовательно, не учтено инспекцией при принятии оспариваемого решения.

Кроме того, из выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимого имущества от 11.11.2010                                 № 12/063/2010-068 (том 33, листы 93 – 94), полученной инспекцией в ходе проверки, следует, что  право собственности Поляковой И.М. на нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Череповец, ул. Краснодонцев, д. 37, зарегистрировано 11.03.2009.

Однако, спорным налоговым периодом по рассматриваемой торговой точке, за который произведено доначисление единого налога по УСН, является 1-й квартал 2007 года.

Документов, подтверждающих фактическое осуществление предпринимателем Поляковым В.П. деятельности по розничной торговле товарами в помещении по адресу: Вологодская обл., г. Череповец,                                  ул. Краснодонцев, д. 37, на площади, превышающей 150 кв.м, инспекцией в материалы дела не представлено.

Факт сдачи декларации по ЕНВД за указанный период не является безусловным доказательством того, что в данный период налогоплательщиком действительно велась деятельность по ЕНВД по спорному адресу.

Кроме того, представленные инспекцией технические планы (паспорта) и экспликации к планам зданий (сооружений) по нежилому помещению, расположенному по адресу: г. Череповец, ул. Краснодонцев, д. 37, полученные ответчиком от ГП Вологодской области «Череповецтехинвентаризация», составлены на 18.01.2008 и на 28.02.2011, однако проверяемым периодом по указанной торговой точке является 1-й квартал 2007 года.

Следовательно, выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении по указанной торговой точке, относительно факта осуществления предпринимателями Поляковым В.П. и Поляковой И.М. деятельности в сфере розничной торговли на общей торговой площади в размере 263 кв.м, а также факта аренды заявителем части площади у предпринимателя Поляковой И.М., являются предположительными и не подтверждены документально.

Из решения налогового органа следует, что Полякова И.М. осуществляла деятельность в 2007 - 2009 году в одном из торговых залов по адресу: Вологодская обл., г. Череповец, ул. Ломоносова, д. 45. Данный вывод им сделан на основании факта сдачи указанным лицом декларации по ЕНВД, в которой исчислен налог по данной торговой точке, а также на основании пояснений заявителя и Поляковой И.М., допрошенных в качестве свидетелей.

Вместе  с тем, как правильно отметил суд первой инстанции, представленный инспекцией договор аренды, заключенный заявителем с предпринимателем Поляковой И.М., датирован 01.01.2008, срок действия указанного договора установлен по 30.11.2008.

Доказательств, подтверждающих факт аренды Поляковой И.М. по указанному адресу помещений в ноябре – декабре 2007 года, а также в декабре 2008 года и в течение 2009 года, и доказательств, подтверждающих фактическое осуществление Поляковой И.М. деятельности по розничной торговле в рассматриваемом нежилом помещении, инспекцией в материалы дела не представлено.

Кроме того, на предъявленном плане помещений, расположенных на первом этаже в спорной торговой точке, который составлен по состоянию на 06.08.2009, полученном инспекцией от предпринимателя, видно, что каждый из торговых залов и подсобных помещений пронумерованы и отделены на плане конструктивными перегородками, позволяющими определить границы каждого помещения в отдельности. При этом инспекцией конкретно не установлено, в каком зале (залах) фактически осуществлял деятельность предприниматель Поляков В.П.

Кроме того, согласно представленному инспекцией плану помещений первого этажа, а также экспликации к поэтажному плану по рассматриваемому адресу (том 60, листы 143, 146, 147), в помещении № 2Н по состоянию на 24.11.2005, на 18.09.2007, на 12.11.2008 имелись три разделенных конструктивными перегородками торговых зала площадью 40 кв.м, 151,2 кв.м и 87,1 кв.м. При этом, второй торговый зал площадью 151,2 кв.м разделен на два помещения: торговый зал – 87,1 кв.м, склад – 46,3 кв.м.

По торговой точке, расположенной по адресу: Вологодская обл.,                         г. Череповец, ул. Луначарского, 39а, суд, проанализировав собранные доказательства,  правильно установил, что ими подтверждается, что      Поляковым В.П. велась деятельность на отдельном этаже в отдельном помещении, площадь торгового зала которого  не превышала 150 кв.м, поскольку площадь торгового зала на втором этаже составляла 124,3 кв.м, на первом этаже – 92,6 кв.м.

Кроме того, согласно договору аренды нежилого помещения от 10.04.2007, а также акту приема-передачи нежилого помещения от 10.04.2007 (том 48, листы 18 – 20) предпринимателем Поляковым В.П. получено                          от предпринимателя Коклева А.А. во временное пользование нежилое помещение общей площадью 76 кв.м, расположенное по адресу: г. Череповец, ул. Луначарского, д. 39а. Срок действия указанного договора – с 11.04.2007 по 10.04.2008.

Пунктом 2.3 указанного договора предусмотрено, что если ни одна из сторон не изъявит письменного желания расторгнуть договор, он будет считаться продленным на срок один год с 10.04.2008 по 09.04.2009, с 10.04.2009 по 09.04.2010.

Доказательств того, что в спорные налоговые периоды указанный договор не действовал, материалы дела не содержат.

Относительно того, что  Полякова И.М. осуществляла деятельность в 2007 - 2009 году в торговой точке по адресу: Вологодская обл., г. Череповец, ул. Металлургов, д. 14, налоговым органом сделан на основании факта сдачи указанным лицом декларации по ЕНВД, в которой исчислен налог по данной торговой точке, а также на основании пояснений заявителя и Поляковой И.М., допрошенных в качестве свидетелей.

Представленный инспекцией в материалы дела договор аренды, заключенный заявителем с предпринимателем Поляковой И.М., датирован 01.01.2011, то есть после проверяемых периодов.

Доказательств, подтверждающих факт аренды Поляковой И.М.                           по указанному адресу помещений в спорные налоговые периоды (2007 – 2009 годы), а также доказательств того, что Полякова И.М. фактически осуществляла деятельность по розничной торговле в рассматриваемом нежилом помещении, инспекцией в материалы дела также  не представлено.

В полученных инспекцией от ГП Вологодской области «Череповецтехинвентаризация» планах и экспликации к плану зданий (сооружений) по нежилому помещению, расположенному по адресу:                           г. Череповец, ул. Металлургов, д. 14, номера помещений (торговых залов), указанные в экспликации, не совпадают с номерами торговых залов, указанных в планах, следовательно, суд не имеет возможности достоверно соотнести указанные документы между собой.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, невозможно достоверно установить, какие из имеющихся в технических планах торговые залы находились в собственности у заявителя в спорные налоговые периоды. Данный факт ответчиком в ходе проверки не проверялся и не устанавливался.

Как пояснили представители ответчика, вывод о том, что Полякова И.М. осуществляла деятельность в 2008 - 2009 году в торговом зале по адресу: Вологодская обл., г. Череповец, ул. Наседкина, д. 25а, сделан налоговым органом на основании факта сдачи указанным лицом декларации по ЕНВД, в которой исчислен налог по данной торговой точке, а также на основании пояснений заявителя, Поляковой И.М. и Пименова Е.Е., допрошенных в качестве свидетелей.

Вместе с тем, договоры аренды нежилого помещения, заключенные с Поляковой И.М. по указанной торговой точке, инспекцией в материалы дела не представлены.

Технический план помещения в отношении данной торговой точки,  полученный ответчиком от ГП ВО «Череповецтехинвентаризация», на который имеется ссылка в оспариваемом решении, инспекцией в материалы дела также не предъявлен.

Вместе с тем, в материалы дела инспекцией представлены план подвала нежилого помещения гаража в 115 мкр и экспликация к нему (том 60, листы 107 и 108). В экспликации по нежилому помещению, расположенному по адресу: г. Череповец, ул. Наседкина, д. 25а, отсутствует дата составления указанного документа, следовательно, из него не представляется возможным установить достоверность данных инспекции о площади торгового зала, изложенных в решении, якобы арендованной заявителем и предпринимателем Поляковой И.М. в спорные налоговые периоды.

В отношении торговой точки по адресам: Вологодская обл., г. Череповец, пр. Советский, д. 98 и г. Череповец, Шекснинский пр-кт, д. 27б, договоры аренды с Поляковой И.М. инспекцией не представлены. Данный вывод сделан инспекцией также  по факту сдачи Поляковой И.М. деклараций по ЕНВД за спорные периоды, на что указали представители инспекции в ходе судебного разбирательства.

Из показаний Носковой К.Ю. невозможно установить, при каких обстоятельствах ей стало известно о том, арендовала ли Полякова И.М. помещение по адресу: Вологодская обл., г. Череповец, пр. Советский, д. 98, и откуда ей известно, что реализовывался товар обоих предпринимателей, такие вопросы свидетелю в ходе допроса не задавались

Представленный договор от 20.04.2009 (том 34, листы 65 – 66) свидетельствует о том, что Полякова И.М. предоставила Носковой К.Ю. помещение магазина, расположенного по адресу: г. Череповец, Советский пр., д. 98, для осуществления последней предпринимательской деятельности по розничной торговле продовольственными и промышленными товарами. Вместе с тем, доказательств того, на каком праве указанное помещение принадлежало Поляковой И.П. в период заключения договора от 20.04.2009, инспекцией не представлено.

Как следует из плана первого этажа по состоянию на 12.11.2009, на 27.04.2009, на 30.07.2009, на котором расположено нежилое помещение по спорному адресу, находившееся в собственности предпринимателя                   Полякова В.П. в спорный период, торговые залы, площадью 79,8 кв.м и                  18.8 кв.м, отделены от торгового зала площадью 53,4 кв.м отдельным коридором (помещения № 4, 10, 11), имеющим выходы на отдельные лестничные площадки, что подтверждается экспликацией к поэтажному плану, полученному ответчиком. Следовательно, показания свидетеля Носковой К.Ю. относительно отсутствия конструктивных перегородок разграничивающих торговые площади Полякова В.П. и Поляковой И.М. не подтверждены документально и противоречат правоустанавливающим документам, полученным инспекцией. 

Показания свидетелей о фактах аренды предпринимателем                  Поляковой И.М. торговых помещений, а также о размерах площадей торговых залов, обоснованно не приняты судом первой инстанции, поскольку в силу статьи 68 АПК РФ данные факты должны быть установлены на основании допустимых доказательств.

Исходя из положений статьи 68 АПК РФ допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те, которые получены и исследованы инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям НК РФ

Кроме того, в протоколах допросов в качестве свидетелей Полякова В.П. и Поляковой И.М. отсутствует информация о конкретных торговых точках, в отношении которых они давали показания.

Следует также отметить, что в соответствии со статьей 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Статьей 99 НК РФ установлены общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля.

В соответствии с пунктом 6 указанной статьи Кодекса в протоколе указывается содержание действия, последовательность его проведения

Пунктом 1.3 Приказа Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 31.05.2007                     № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах», зарегистрированного в Минюсте Российской Федерации 25.06.2007 за номером 9691 (далее – Приказ от 31.05.2007), утверждена форма протокола допроса свидетеля согласно приложению № 3 к настоящему Приказу. Согласно данной форме, в протоколе допроса излагаются показания свидетеля, а также поставленные перед ним вопросы и ответы на них.

Оценив с учетом требований указанных нормативных актов представленные  допросы свидетелей, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что  указанные протоколы допросов не соответствуют приведенным положениям статей 90 и 99 НК РФ, а также  Приказу от 31.05.2007, поскольку в представленных инспекцией протоколах допросов Коклева А.А. от 23.12.2010 № 12-27/132, Щукиной Я.А. от 14.01.2011 № 12-27/08 и Смирновой С.В. от 17.12.2010 № 12-27/128 отсутствуют вопросы, заданные свидетелям, что не позволяет установить, какие именно вопросы задавались сотрудником инспекции для выяснения обстоятельств, имеющих значение для установления наличия или отсутствия правонарушения, вменяемого заявителю. Также