Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 по делу n А56-5438/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

у поставщиков товар (рельсы б/у) Общество, проведя предпродажную подготовку (обрезку очистку и т.д.) в соответствии с требованиями дальнейшем реализовало его в режиме экспорта иностранным контрагентам.

Вывоз товара, предусмотренного контрактами, подтвержден ГТД с отметкой таможенного органа «товар вывезен полностью»:

- по контракту №2010-15 от 24.05.10 заключенному с иностранным партнером (Гонконг) на поставку товаров - рельсы, использованные железнодорожные длиной от 1,5 м до 12,5 м для перепрокатки и рерролинга без переплавки в первоначальный металл; оси железнодорожной использованной для перепрокатки и рерроллинга; бывшие в употреблении железнодорожные накладки стыковочные и подкладки опорные без переплавки в первоначальный металл (том 4 л.д. 1-20) за 2011 год и 1 КВАРТАЛ 2012 (ГТД №№ 10216120/261210/0054469,10216120/261210/005447, 10216120/311210/0055445, 10216120/130111/0001734, 10216120/020211/0004703, ГТД №№10216120/180411/0018590,10216120/270411/0021476,10216120/260511/002858,10216120/160611/0033114,10216120/060611/0030995;ГТД№№10216120/220611/0034190,10216120/290611/0035833,10216120/180711/0039127,10216120/080811/0042891,10216120/090811/0043120, 0216120/260711/0040716, 10216120/020911/0047528, 10216120/240811/0041049, 10216120/060911/0048105, 10216120/130911/009542, 10216120/300811/0046759,10216120/241111/0062109,ГТД№№10216120/260911/0051817,10216120/280911/005237510216120/181011/0055658,10216120/101111/059398,10216120/241111/0062084,ГТД№№10216120/310112/003926,10216120/180112/001452,10216120/220212/0008267,10216120/130312/0012736 (том 4-5);

- по контракту 18.11.2011 N RF-68020 dd, заключенному с фирмой "LATVIAN SCRAP GROUP SIA" Латвия, и дополнениям к нему - рельс, использованных железнодорожных длиной от 1,5 м до 12,5 м для перепрокатки и рерролинга без переплавки в первоначальный металл, а так же для укладки в путь при выборочном ремонте подъездных и технологических ж\д путей без предварительной перепрокатки (перепрофелирования) или после перепрокатки (перепрофелирования); оси железнодорожной использованной для перепрокатки и рерроллинга; бывших в употреблении железнодорожных накладок стыковочных и подкладок опорных без переплавки в первоначальный металл (том 6 л.д.1-18) за 2012 год (ГТД №№ 10216110/270312/0015222,ГТД№№10216110/290312/0015688,10216110/060412/001694710216110/1800412/0019045,10216110/260412/0020680,ТД№№10216110/040712/0034869,10216110/110712/003634610216110/250712/00339459,10216110/200712/0038365,10216110/260712/003964710216110/020812/0040978,10216110/130812/0042813,10216110/230812/004504510216110/040912/0049199,10216110/080912/0050793,ДТ№№10216110/101212/0070998,10216110/211112/0066125Ю2Ш10/191012/0057992, 10216110/051012/0054554, 10216110/280912/0053262 (том 6-7);

- по контракту № 2011-17У ОТ 03.06.2011, заключенному с ООО «Шляхпостач КР» Кривой Рог, Украина, на поставку рельс использованных железнодорожных длиной от 12 м до 12,5 м для перепрокаткой и рерролинга без переплавки в первоначальный металл (том 7 л.д. 54-60).

Инспекция не опровергает ни факт вывоза товара на экспорт, ни достоверность и полноту документов, представленных Обществом в соответствии со статьей 165 НК РФ.

Вместе с тем, по мнению налогового органа,  Общество неправомерно применило ставку 0 процентов, так как реализовало на экспорт не товар (рельсы), а лом и отходы черных металлов, операция по реализации которых освобождена от налогообложения в соответствии со статьей 149 НК РФ.

Перечень операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость, предусмотрен статьей 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пп. 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость реализация на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов.

В силу статьи 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" ломом и отходом цветных и (или) черных металлов являются пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

В соответствии с Пояснениями к Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (действовавшими в спорный период) в товарную позицию 7204 - "отходы и лом черных металлов" включаются отходы и лом черных металлов разнообразные по природе, как правило, следующих видов: отходы и лом в результате производства или механической обработки черных металлов (например, обрезь, опилки и токарная стружка); изделия из черных металлов, окончательно непригодные для использования вследствие поломки, разрезов, износа или других причин; с целью удовлетворения требований пользователей к размерам и качеству отходы и лом черных металлов обычно подготавливаются посредством следующих процессов: резка ножницами или газовым резаком тяжелых и длинных деталей; прессование в пакеты, особенно в случае легковесного лома, используя, например, гидравлический пресс; разборка кузовов автомобилей и другого легковесного лома, после чего следует сортировка (возможно, магнитная), чтобы получить достаточно чистый продукт высокой плотности; дробление и прессование в брикеты опилок и стружки черных металлов; дробление старых изделий из железа.

Отходы и лом обычно используются для извлечения металла путем их переплава или для производства химических продуктов.

Однако в данную товарную позицию не включаются изделия, которые после ремонта или реконструкции или без них могут быть использованы для выполнения ими прежних функций или приспособлены для других целей; также не включаются изделия, которые могут быть переделаны в другие товары без того, чтобы их сначала восстановили в качестве первоначального металла. Таким образом, в данную товарную позицию не включаются, например, стальные конструкции, пригодные для использования после замены изношенных частей; изношенные трамвайные рельсы, которые можно использовать как рудничные стойки или переделать в другие изделия путем вторичной прокатки; стальные напильники, пригодные для повторного использования после очистки и правки.

В ГТД в качестве товара значатся рельсы железнодорожные бывшие в употреблении, указан код товара 7302109000, который соответствует изделиям из черных металлов, используемым для железнодорожных и трамвайных путей: рельсы, контррельсы, шпалы, стыковые накладки, болты и прочие детали, предназначенные для соединения и крепления рельсов.

Федеральным законом от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" (далее - Закон N 311-ФЗ) установлено, что проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы. Таможенным органам предоставлено право проверки достоверности сведений, представленных в таможенные органы при таможенном оформлении, путем их сопоставления с информацией, полученной от других источников, в том числе по результатам проведения иных форм таможенного контроля, таможенной ревизии, назначения экспертизы товаров, транспортных средств или документов, содержащих сведения о товарах и транспортных средствах либо о совершении операций (действий) в отношении их, в случаях, если при осуществлении таможенного контроля для разъяснения возникающих вопросов необходимы специальные познания.

В соответствии со статьей 106 Закона N 311-ФЗ в случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров.

Из ГТД, представленных Обществом в материалы дела, следует, что у таможенного органа не возникли сомнения относительно классификации товара при его декларировании, товар был выпущен на экспорт таможенным органом в порядке, установленном Законом N 311-ФЗ.

Согласно сведениям, отраженным в ГТД, в проверяемом периоде Общество реализовало на экспорт товар по следующим кодам Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности (далее - ТН ВЭД): код ТН ВЭД 7302 10 9000 0 (рельсы б/у) и код ТН ВЭД 8607 19 180 1 (оси б/у).

В силу Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2006 N 718, твердившего Таможенный тариф Российской Федерации и Пояснений Федеральной таможенной службы к товарным номенклатурам внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, аду ТН ВЭД 7302 10 9000 0 соответствуют "изделия из черных металлов, используемые для железнодорожных и трамвайных путей "рельсы, контррельсы и зубчатые рельсы, переводные рельсы и другие", коду ТН ВЭД 8607 19 180 1 - "части железнодорожных локомотивов или моторных вагонов трамвая или подвижного состава".

В подтверждение обоснованности применения вышеуказанных кодов ТНВЭД и вывоза в таможенном режиме экспорта рельс железнодорожных, бывших в употреблении, а не лома черных и цветных металлов, Обществом предоставлены в Инспекцию экспертные заключения ТПП экспертизы ТТЛ городов Пушкина и Павловска на каждую партию товара, вывезенного на экспорт (том 7 л.д. 71-131).

По мнению инспекции  реализованный Обществом на экспорт товар утратил свои первоначальные потребительские свойства - использование в качестве рельс железнодорожных, предназначенных для укладке в железнодорожный путь, в связи с чем является ломом черных и цветных металлов.

Свою позицию инспекция основывает на заключении технической экспертизы № 13-07-114/Э, проведенной экспертами ООО «Экспертное агентство ВИТТА» (том10,л.д.47-69), установившей, что приобретенные Обществом у своих контрагентов, рельсы б/у длиной от 1,5 до 6 метров являются ломом черных металлов поскольку утратили свои первоначальные потребительские свойства  и не могут быть  использованы для их первоначального назначения, и  заключение специалиста Центральной Экспертно-криминалистической службы ТУФТС от 25.09.2012 № 25-О/02-2012(том 10 ,л.д.1-3).

Из материалов дела следует, что техническая экспертиза была проведена на основе документов, предоставленных обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки и иных документов, направленных налоговым органом эксперту в рамках контракта № К.Р-68020 от 18.11.2011, заключенному с фирмой (Латвия).

Так на экспертизу не были предоставлены контракты №2010-15 от 24.05.10 заключенному с иностранным партнером (Гонконг) на поставку товаров - рельсы, использованные железнодорожные длиной от 1,5 м. до 12,5 м. и № 2011-17У от 03.06.2011, заключенному с ООО «Шляхпостач КР» Кривой Рог, Украина, на поставку рельс использованных железнодорожных длиной от 12 м до 12,5 м для перепрокатки и рерролинга без переплавки в первоначальный металл.

Эксперт, применяя данную инструкцию не производил осмотр товара, отдельно не выделял количество товара, которое по его мнению следовало отнести к лому черных металлов, несмотря на то, что на экспорт реализовывались рельсы б/у как длиной от 1.5 до 6 метров, так и рельсы б/у от 1,5 до 12 метров.

В отношении рельсов б/у, длинной от 5,50 до 12 м (ДТ 10216110/051211/0064163 от 06.12.2011, 10216110/250712/0039459 от 28.07.2012, 10216110/130812/0042813 от 13.08.201210216120/180411/0018590 от 19.04.2011), а также осей б/у экспертиза не проводилась.

Эксперт, относя товар, реализованный на эксперт руководствовался Инструкцией по применению старогодних материалов верхнего строения пути, утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 10.02.2012 и введенной в действие с 01.07.2012 г.

В Инструкции изложены основные требования к старогодным рельсам, различным типам рельсовых скреплений и их элементам, шпалам, брусьям, элементам стрелочных переводов, установлены критерии их годности, установлен порядок их сортировки на годные для повторного использования и укладки в путь и негодные, приведен необходимый перечень измерительных инструментов и специальных шаблонов.

До введения в действие данной инструкции в ОАО «РЖД» действовали «Указания об использовании старогодних рельсов на железных дорогах МПС России» ЦТП-80/55, которые относили к IV группе годности рельсы, которые сваркой и ремонтом невозможно или экономически нецелесообразно привести в состояние, пригодное для укладки в путь. Данные указания предусматривали три степени износа рельс, в зависимости от веса, износа головки, скрученности и искривления, наличия трещин и пороков.

Экспертом данный вопрос не исследовался.

Делая вывод о том, что рельсы б/у длиной до 6 метров утратили свои первоначальные потребительские свойства, в связи с чем являются ломом черных металлов эксперт руководствовался исключительно п.2.3.6 Инструкции от 01.07.2012.

Вместе с тем, согласно п.2.3.7 данной инструкции рельсы IV группы годности (металлолом) подлежат сдаче в металлолом или реализации сторонним организациям.

Следовательно, исходя из содержания данного пункта невозможно однозначно сделать вывод о том, что рельсы б/у длиной до 6 метров относятся к лому черных металлов.

Вышеуказанная Инструкция разработана на основе и с использованием требований действующей в ОАО "РЖД" нормативно-технической документации, указанный документ является внутриведомственным, разработанным в целях единообразного ведения документации.

Выводы эксперта, об отнесении реализованного на экспорт товара к лому черных и цветных металлов основаны на документах регулирующих использование рельс на объектах МПС и ОАО «РЖД».

Вместе с тем, согласно экспертным заключениям  ТПП экспертизы ТТЛ городов Пушкина и Павловска на каждую партию товара, вывезенного на экспорт по данному контракту № К.Р-68020 от 18.11.2011, заключенному с фирмой (Латвия) партии товара рельс железнодорожных б/у длиной от 1,55 до 2,0 м. не признаны  ломом черных и цветных металлов (том7, л.д.76,79,81,82,84-85,88-89; 91-93;95-96). 

 Инспекция ссылается на то обстоятельство, что в представленных на проверку ТТН от ГУЛ «Петербургский метрополитен» от 20.04.2011, 13.04.2011, 03.02.2011, 01.03.2011, 03.03.2011, 10.03.2011, 15.03.2011, 25.04.2011 указано в графе «наименование груза» -рельсы старогодние, «Вид упаковки» - навалом.

Кроме того, в представленных на проверку ГТД в отношении товара рельс железнодорожных бывших в употреблении указано «навалом в контейнерах».

По мнению налогового органа, то, что  рельсы ж/д б/у являются металлоломом подтверждаются и выводами эксперта Балтийской таможни, который в своем заключении указывает, что «товар навалом размещен в тридцати шести контейнерах» (стр. 2 заключения), «согласно имеющейся маркировке товар представляет собой обрезки рельсов типов Р50 и Р65», «Товар в контейнерах не рассортирован по типу рельсов», «Обрезки имеют различную степень износа, основная масса подвержена поверхностной коррозии».

Таким образом, инспекция считает, что  с учетом правил перевозок, установленных ГОСТ, с учетом транспортировки товара «навалом», что подтверждается ТТН, CMR, ГТД, а так же с учетом заключения экспертом в том числе