Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015 по делу n А65-22736/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

(исх. №666 от 07.10.2013), Соколова Владимира Михайловича (исх. №667 от 07.10.2013), Филиппова Владимира Анатольевича (исх. №668 от 07.10.2013). Из представленных протоколов допроса свидетелей вышеперечисленных работников ООО «Декор Строй» установлено, что работниками ООО «Декор Строй» они не являются и к его деятельности отношения не имеют (протоколы допросов Соколова В.М. №115 от 24.10.2013, Филиппова В.А. №887 от 18.10.2013).

Гильмутдинова Рустема Рамилевича, Гайфутдинова Марата Фаритовича, Салахова Айрата Раисовича, Карпова Сергея Ивановича, Вазихова Марата Камилевича допросить не представилось возможным в связи с тем, что сведения о данных физических лицах в базе федеральных информационных ресурсах отсутствуют.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что физические лица, которые проходили инструктаж техники безопасности на ОАО «ВК и ЭХ», фактически работы на объектах ОАО «ВК и ЭХ» от имени ООО «Декор Строй» не выполняли.

Опрошены должностные лица ОАО «ВК и ЭХ», показания которых свидетельствуют о том, что ООО «Декор Строй» им не знакомо.

В ходе проверки Межрайонной ЙФНС России №11 по Республике Татарстан в адрес ОАО «ВК и ЭХ» было выставлено требование №2 от 20 мая 2013 года с предложением (п.37) указать фамилии, имена, отчества, должности работников ОАО «ВК и ЭХ» осуществлявших принятие выполненных работ, в ответ на которое заявитель представил список работников, принимавших работы, выполненные подрядными организациями.

Согласно протоколам допросов Архиповой Е.И. №1731 от 23 сентября 2013 года, Гайнутдинова М.М. №1734 от 23 сентября 2013 года, Салаватова А.С. №1737 от 23 сентября 2013 года, Семенова В.И. №1869 от 16 октября 2013 года, работникам ОАО «ВК и ЭХ», осуществлявшим принятие работ, выполненных подрядными организациями, общество «Декор Строй» не знакомо, также им не знаком руководитель ООО «Декор Строй» (протокол допроса).

Журнал производства работ ООО «Декор Строй» заполнен работником ОАО «ВК и ЭХ», тогда как ООО «Декор Строй» на основании договора подряда обязано вести исполнительную документацию.

Согласно п. 5.7 и 8.3 договора подряда №31/12-П от 09 июля 2012 года подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ. Подрядчик передает заказчику за пять дней до начала приемки законченного ремонтом объекта два экземпляра исполнительной документации, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

В ходе выездной налоговой проверки ОАО «ВК и ЭХ» представило акт о приемке выполненных работ, оформленный от имени ООО «Декор Строй», на сумму 3 436 020,35 руб., в т.ч. НДС 524 138,70 руб., согласно которому обществом «Декор Строй» был выполнен ремонт самотечного коллектора по ул. Вокзальная.

Обществом «Декор Строй» были представлены акт освидетельствования скрытых работ №1 от 14 августа 2012 года, №2 без даты, журнал производства работ, которые подписаны представителями заказчика начальником УВКС Зайнуллиным И.И. и подрядчика директором ООО «Декор Строй». Ливасовым В.А.

Согласно заключению эксперта №60-1/14 от 10 января 2014 года рукописный текст, изображение которого имеется в копии журнала производства работ, выполнен Атлановым Иваном Даниловичем (начальником ОППР ОАО «ВК и ЭХ»).

По данному факту обществом была представлена объяснительная от начальника ОППР Атланова И.Д., который поясняет следующее: «В исполнительной документации по объекту «Самотечный коллектор по ул.Вокзальная», предъявленной ООО «Декор Строй», журнал производства работ был переписан мною лично из-за неполноты указанных мероприятий по числам календарного месяца и возвращен исполнителю для оформления. Копия журнала ООО «Декор Строй» прилагается».

В ходе проверки Межрайонной ИФНС России №11 по Республике Татарстан в адрес ОАО «ВК н ЭХ» было выставлено требование №2 от 20 мая 2013 года о представлении следующих документов: общие журналы работ, которые велись ООО «Декор Строй» (п.25); журналы учета выполненных работ, которые велись ООО «Декор Строй» (п.26); акты освидетельствования скрытых работ, выполненных ООО «Декор Строй» (п.27); исполнительные схемы на работы, выполненные ООО «Декор Строй» (п.23); исполнительная техническая документация на работы, выполненные ООО «Декор Строй» (п.30).

На данное требование обществом «ВК и ЭХ» была представлена служебная записка от главного инженера в адрес главного бухгалтера ОАО «ВК и ЭХ» от 03 сентября 2012 года о том, что в связи с переносом окончания ремонта на 2013 год самотечного коллектора по ул. Вокзальная подрядной организацией ООО «Декор Строй» исполнительно-техническая документация будет предоставлена в адрес ОАО «ВК и ЭХ» после выполнения всего объема работ согласно условиям договора. При этом обществом «Декор Строй» в ходе проверки иной журнал производства работ не представлялся.

По результатам почерковедческой экспертизы составлено заключение эксперта №60-1/14 от 10 января 2014 года о том, что подписи в первичных документах, оформленных от имени ООО «Декор Строй», подписаны не Ливасовым Владимиром Анатольевичем, а другим лицом с подражанием его подписи.

Суд первой инстанции указал, что свидетель Атланов И.Д., допрошенный в судебном заседании, подтвердил факт выполнения работ ООО «Декор-Строй». Между тем в ходе допроса Атланов И.Д. не смог пояснить, почему он, когда его допрашивали в ходе выездной налоговой проверки, пояснил, что ООО «Декор Строй» выполняло работы по благоустройству, а о том, что ООО «Декор Строй» выполняло ремонт коллектора, он не сообщил. Также свидетель указал, что представителями ООО «Декор Строй» было двое мужчин, однако кто именно, он не смог ответить. В этой связи, а также учитывая, что Атланов является работником заявителя, то есть заинтересованным в исходе дела лицом, свидетельские показания Атланова И.Д. следует оценивать критически: они не могут подтверждать, что работы были выполнены ООО «Декор Строй».

Согласно Положению о проведении капитального ремонта ОАО «ВК и ЭХ» от 11 января 2010 года производство работ по капитальному ремонту объектов водопроводно-канализационного хозяйства следует проводить при соблюдении следующих условий: включении объектов в титульный список капитального ремонта; наличии утвержденной технической документации; финансирования; наличии разрешения на производство земляных работ; наличии необходимой номенклатуры и количества материалов и изделий; обеспечении возможности выполнения вспомогательных работ (наличие механизмов, устройство временных сооружений, дорог и др.); выполнении мероприятий по охране труда и технике безопасности.

Таким образом, ремонтные работы самотечного коллектора по ул.Вокзальной обществом «Декор Строй» могли быть выполнены только при наличии у подрядчика разрешения на производство земляных работ, необходимой номенклатуры и количества материалов и изделий, а также обеспечения возможности выполнения вспомогательных работ (наличие механизмов, устройство временных сооружений, дорог и др.); выполнения мероприятий по охране труда и технике безопасности.

Согласно решения от 27 декабря 2006 года №33 «Об утверждении правил внешнего благоустройства и санитарного содержания территории муниципального образования г.Нижнекамск Нижнекамского муниципального района РТ» в редакции от 16 сентября 2011 года №22 открытый способ прокладки при работах на магистральных улицах, дорогах общегородского значения и площадях с усовершенствованным покрытием может быть допущен в отдельных случаях только с согласия и разрешения исполнительного комитета города Нижнекамска. Нарушение благоустройства, в том числе производство земляных работ, без разрешения запрещается.

В ходе анализа представленных ордеров, было выявлено, что ордер на производство земляных работ по ремонту самотечного коллектора по ул. Вокзальная не выдавался.

Без оформления разрешения (ордера) допускается производство следующих работ: ремонт и окраска фасадов зданий или проведение реконструктивных работ по изменению элементов фасадов (дверных и оконных проемов, замена столярных элементов фасадов) при условии выполнения работ с применением передвижных или переставных вышек, люлек, автовышек; отсутствия необходимости в проведении земляных работ, организации строительных площадок для складирования материалов и конструкций, а также устройстве временных ограждений и лесов; текущий ремонт дорог, элементов их производства и тротуаров без изменения профиля и планировки (включая поднятие люков, колодцев, решеток) и замены поребриков.

Согласно решению от 27 декабря 2006 года №33 «Об утверждении правил внешнего благоустройства и санитарного содержания территории муниципального образования г.Нижнекамск Нижнекамского муниципального района РТ» в редакции от 16 сентября 2011 года №22 восстановление дорожных покрытий, зеленых насаждений и наземных сооружений производится организациями, выдающими гарантии на восстановительные работы. Эти организации обязаны после выполнения восстановительных работ немедленно убрать оставшиеся материалы и отходы с оформлением акта в срок.

Однако восстановительных работ и работ по благоустройству произведено не было ни обществом «Декор Строй», ни иными другими организациями.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что работы по ремонту самотечного коллектора по ул. Вокзальной выполнены не были.

Заявителем не представлено доказательств соблюдения процедуры осмотрительности в выборе ООО «Декор Строй», что является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Общество ссылается на то, что ООО «Декор Строй» принимало участие в открытом запросе предложений, документация, содержащая установленную Федеральным законом от 18 июля 2011 года №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Положение мо закупках, информация о порядке проведения открытого запроса предложений, представлена обществом налоговому органу; данный контрагент был выбран на основании предложения наиболее выгодных условий выполнения договора и удовлетворения им прочих требований предприятия-покупателя.

Данный довод общества является несостоятельным. В ходе выездной налоговой проверки обществом «ВК и ЭХ» были представлены следующие  документы: протокол №02 рассмотрения заявок на участие в открытом запросе предложений от 20 июня 2012 года, предмет договора: проведение реконструкции водовода №2, №4; протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок от 02 июля 2012 года, предмет контракта: проведение промывки коллектора №1; протокол №02 рассмотрения заявок на участие в открытом запросе предложений от 26 июня 2012 года, предмет договора: проведение ремонт самотечного коллектора D800mm.

Во всех трех открытых запросах предложений единственным участником размещения заказа выступал ООО «Декор Строй». Кроме того, договоры на проведение реконструкции водовода №2, №4 и по промывке коллектора были расторгнуты.

В ходе выездной налоговой проверки были опрошены члены комиссии, которые также являлись ответственными лицами, осуществлявшими принятие работ, выполненных подрядными организациями, Архипова Е.И., Семенов В.И.), которым организация ООО «Декор Строй» не знакомо, а также они не знают руководителя данной организации.

При заключении сделок налогоплательщик должен не только затребовать учредительные документы и убедится в наличии у контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действовавшего от имени организации, а также в наличии у него соответствующих полномочий, подтверждающих удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

ОАО «ВК и ЭХ» представило документы, подтверждающие государственную регистрацию ООО «Декор Строй», а именно: устав, выписку из ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке на учет.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2010 года № 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Само по себе заключение сделки с юридическим лицом, имеющим ИНН, банковский счет и адрес места нахождения, что может свидетельствовать о его регистрации в установленном законом порядке, не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов либо признания расходов обоснованными, если в момент выбора контрагента налогоплательщик надлежащим образом не осуществил проверку правоспособности данного юридического лица и полномочий его представителей, не удостоверился в достоверности представленных им или составленных с его участием документов.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов налогоплательщик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты по НДС и уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Между тем ОАО «ВК и ЭХ» не привело доводы в обоснование выбора ООО «Декор Строй» с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Суд первой инстанции указал, что налоговым органом не представлено суду доказательств соблюдения требований статьи 95 НК РФ ознакомление проверяемого лица - заявителя с постановлением о назначении экспертизы, разъяснение последнему прав, предусмотренных НК РФ. Данное нарушение суд посчитал существенным, не позволяющим заключения экспертов принять в качестве допустимых доказательств.

Между тем судом первой инстанции не было учтено, что 26 декабря 2013 года руководитель ОАО «ВК и ЭХ» Нуртдинов И.Н. был ознакомлен лично с постановлением №1 о назначении почерковедческой экспертизы, что подтверждается протоколом №1 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы подписей и о разъяснении его прав от 26 декабря 2013 года.

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 НК РФ при назначении экспертизы разъяснены права проверяемого лица, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

Согласно