Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2014 по делу n А55-16037/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

которая ведет вышеуказанный журнал, то есть ответственных за строительство лиц ООО «Мико-Строй», что фактически в журнале и отражено.

В решении выездной налоговой проверки указано, что срок выполнения субподрядных работ по ряду договоров с ООО «Промтехоборудование» составлял более 30 календарных дней, что являлось бы основанием для регистрации обособленных подразделений ООО «Промтехоборудование» на основании п.п.3 п.2 ст. 23 НК РФ, но согласно сведениям из ЕГРЮЛ у данного юридического лица ответствуют обособленные подразделения.

Согласно п. 2 ст. 11 НК РФ обособленным подразделением организации для целей Налогового Кодекса и иных актов законодательства о налогах и сборах признается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. Организация, в соответствии с п. 1 ст. 83 НК РФ, в целях проведения налогового контроля подлежит постановке на учет в налоговых органах, в частности, по месту ее нахождения, а также месту нахождения ее обособленных подразделений.

Так как строительная площадка постоянно передвигается, то организацией не создаются стационарные рабочие места. И, соответственно, отсутствуют основания для признания места осуществления таких работ обособленным подразделением общества. Такое же мнение выразил Минфин России в своем Письме от 08.08.2006 № 03-02-07/1-212.Аналогичная позиция была выражена Минфином России в Письме от 17.03.2010 № 03-02-07/1-114.

Следовательно, у ООО «Промтехоборудование» отсутствовала обязанность по регистрации обособленных подразделений. Но, если бы такая обязанность и существовала, то ее не соблюдение не могло бы в любом случае опровергать выполнение работ по субподряду с ООО «Мико - Строй».

В решении выездной налоговой проверки налоговым органом указывается, что при проверке адресов, которые были указаны при регистрации работников ООО «Промтехоборудование» выяснилось, что по указанным адресам они не проживают. Данный факт не может служить подтверждением того, что работы ООО «Промтехоборудование» не выполнялись. Это может только служить поводом для проверки лиц, которые представляли адреса для регистрации, поскольку эта процедура в соответствии с действующим законодательством не может быть осуществлена без собственника помещения. По условиям договоров в обязанности ООО «Мико-Строй» не входила проверка фактического места жительства работников субподрядчика.

Утверждение налогового органа об идентичности сумм, полученных от заказчиков, и сумм, выплаченных субподрядчику ООО «Промтехоборудование» подрядчиком ООО «Мико-Строй», являются необоснованными и не соответствуют действительности. В соответствии с заключенными договорами субподряда с ООО «Промтехоборудование» ООО «Мико-Строй» получало вознаграждения от ООО «Промтехоборудование» в виде процентов от стоимости субподрядных работ по договору.

Данные доходы отражены в составе доходов, признаваемых для целей налогообложения налогом на прибыль, а также отражены в книгах продаж ООО «Мико-Строй», то есть, включены в налоговую базу по НДС. Данный факт неопровержимо был известен налоговому органу, но проигнорирован.

Кроме того, вознаграждение такого рода субподрядчика подрядчику предусмотрено и в нормативных документах, регулирующих деятельность данных субъектов права. Отношения подрядчика и субподрядчиков регулируются Положением о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденным Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03.07.1987 № 132/109 (далее -Положение).

При этом Управление ценообразования Госкомитета России по строительству и жилищно-коммунальному комплексу в Письме от 17.03.2000 № 10-92 разъяснило, что применение отдельных статей Положения возможно в случаях, когда указанные статьи не противоречат действующему законодательству.

Согласно п. 33 Положения в «возмещение расходов подрядчика за услуги, оказываемые субподрядчику (административно-хозяйственные расходы подрядчика, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, выполняемых субподрядчиком, приемкой от субподрядчика и сдачей заказчику работ, выполненных субподрядчиком и т.п.), субподрядчик ежемесячно производит отчисления подрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных субподрядчиком работ».

Таким образом, из приведенной нормы Положения следует, что процент генподряда взимается за определенные услуги, которые предоставляет подрядчик субподрядчику. Причем взимаемый процент должен определяться сторонами договора, что и установлено договорами, заключенными ООО «Мико-Строй» и ООО «Промтехоборудование».

Таким образом, взаимоотношения и условия деятельности ООО «Мико-Строй» и ООО «Промтехоборудование» в рамках заключенных между ними договоров, не только предусматривали норму прибыли для ООО «Мико-Строй», но эта деятельность велась сторонами в рамках отраслевого действующего законодательства.

Доводы налогового органа о том, что субподрядчик ООО «Промтехоборудование» не предъявляло санкций за несвоевременную оплату работ, выполненных по договору с ООО «Мико-Строй» не может никак свидетельствовать о мнимости сделки. Предъявление санкций в гражданско-правовых отношениях является правом, а не обязанностью. Поскольку предъявление претензий является волеизъявлением стороны, оно отрицательно повлияло бы на дальнейшее сотрудничество.

В решении выездной налоговой проверки указано, что некоторые договоры субподряда, заключенные с ООО «Промтехоборудование» носили ошибки в части указания адреса, фамилии директора ООО «Промтехоборудование». Ошибки в фамилии связаны с ее сменой, в связи с вступлением в брак.

Допущенные технические ошибки никак не могут указывать на фиктивность указанных документов и подтверждать недостоверность сведений в них отраженных. Документы подписаны в любом случае одним и тем же лицом.

В период хозяйственных взаимоотношений с ООО «Мико-Строй» ООО «Промтехоборудование» имело расчетный счет в банке, сдавало налоговую отчетность, в том числе по налогу на прибыль и по НДС (это следует из решения налоговой проверки и полученных инспекцией сведений по запросу), что налоговым органом не отрицается.

Инспекция ссылается на то, что при анализе расчетного счета ООО «Промтехоборудование» установлено отсутствие перечислений по расчетному счету сторонним контрагентам за материалы, необходимые для строительства дорог (песок, щебень, битум, бетон, асфальтобетон, цемент, доломитовую муку, бордюрные блоки и т.д.), не осуществляло платежи за аренду складских помещений, площадок для хранения, транспортных средств, машин и оборудования, спецтехники, при отсутствии собственных транспортных средств и спецтехники, денежные средства перечисляются за металл и металлоизделия ряду контрагентов, а также переводятся в наличную форму по чековым книжкам.

Данные средства согласно информации, имеющейся в чеках, а также показаниям допрошенного инспекцией свидетеля Таранцевой Т.А. использовались контрагентом для наличной оплаты транспортных услуг, закупки товаров, расчетов с поставщиками и подрядчиками, для выдачи зарплаты.

Доказательств согласованности действий заявителя с директором Таранцевой Т.А. и участие Общества в обналичивании денежных средств инспекцией не доказано. Допрос Сайгушинской А.Н. - доверенного лица Таранцевой Т.А., принимавшей участие в хозяйственной деятельности ООО «Промтехоборудование» и имевшей право расходования денежных средств с расчетного счета контрагента, инспекцией не был произведен. В ходе допроса Таранцева Т.А. подтвердила факт выдачи Сайгушинской А.Н. доверенности.

Таранцева Т.А. в свою очередь подтвердила реальное осуществление деятельности организации, и в частности выполнение субподрядных работ для заявителя на спорных объектах, для выполнения которых арендовалась спецтехника и транспорт. Таранцева Т.А. указала, что подписывала все первичные документы, перечисленные инспекцией в протоколе допроса по операциям с заявителем. Также Таранцева Т.А. указала, что в 2012 году ООО «Промтехоборудование» арендовало офисные помещения, основные средства (грузовой транспорт, спецтехнику) у ООО «Экотон», физических лиц и индивидуальных предпринимателей. Свидетель назвал в ходе допроса основных поставщиков и покупателей организации.

В решении налоговый орган указывает, что из анализа путевых листов ООО «Мико - Строй» с июня по октябрь 2012 следует, что выполнялись работы по строительству дорог в п.г.т. Новсемейкино.

Однако, на одних и тех же объектах работы наряду с субподрядчиками  выполнялись и непосредственно силами «Мико - Строй»: так в августе 2012 г. ООО «Мико - Строй» собственными силами выполняло работы по договорам с заказчиками ООО «Сервисный центр», ООО «Техкомплект», СОФШТЖС на селе Новосемейкино, ООО «Трейдинжиниринг» в объеме, подтвержденном первичными документами, подписанными заказчиками (актами КС-2 предоставленными в ходе проверки), что подтверждается «Данными по участию в выполнении работ ООО «Мико - Строй» и ООО «Промтехоборудование» за период с июня по октябрь 2012г.».

Кроме того, в периоды, когда на объектах заказчиков выполнялись работы субподрядчиком ООО «Промтехоборудование», ООО «Мико-Строй» выполняло на этих же объектах на других участках объем работ, либо на тех же участках, но иные работы, выполнение которых подтверждено заказчиками подписанными актами выполненных работ КС-2, предоставленными в ходе налоговой проверки, а также в эти же периоды ООО «Мико-Строй» собственными силами выполняло работы по строительству бетонного завода, что подтверждается как материалами налоговой проверки (Протоколом допроса главного бухгалтера ООО «Мико-Строй» №252 от 14.11.2013, протоколом допроса генерального директора ООО «Мико-Строй» №185 от 24.07.2013 и протоколом осмотра территории ООО «Мико-Строй» №166 от 14.11.2013), так и данными общего журнала работ.

Более того, заявителем представлено в дело экспертное мнение ЗАО «Аудиторская фирма «Агентство консалтинга, аудита и оценки» исх. № 1909/14 от 19.09.2014, по вопросу о целесообразности привлечения заявителем субподрядчика в исследуемый период (июнь-октябрь 2012 года) для выполнения работ по договорам, согласно которому ООО «Мико-Строй» не имело возможности выполнить 100 % работ собственными силами и привлекала субподрядчиков (т. 24, л.д. 50-59). Согласно табелей учета рабочего времени выработка всех штатных сотрудников составила 25,9 тысяч человеко-часов, а без учета времени работы административно-управленческого персонала, не занятого в процессе производства - только 20,6 тыс. человеко-часов. Занятость в работах, выполнение которых было поручено субподрядчику составила согласно локальным сметам и соответствующим актам 33,9 тыс. человеко-часов, что более чем в 1,5 раза превышает возможности заявителя, что обосновывает и подтверждает необходимость привлечения субподрядной организации, так как ООО «Мико-Строй»не имело возможности выполнить 100 % объемов работ собственными силами.

Суд  апелляционной инстанции считает правильным данный вывод суда первой инстанции,  поскольку исходя из представленных сведений, в период июнь-октябрь 2012 года ООО «Мико-Строй» выполняло работы на 15-ти объектах, находящихся в разных районах Самарской области. При этом численность заявителя согласно штатному расписанию составила всего 39 человек с учетом управленческого персонала и офисных работников. При этом сезонное привлечение субподрядной организации обусловлено недостатком собственных трудовых и технических ресурсов, поскольку в период июль - октябрь 2012 года наряду с выполнением работ по договорам с заказчиками, велось строительство собственного асфальто-бетонного завода, работы не носили двойной характер, а выполнялись на разных участках, в разное время, что подтверждается актами выполненных работ КС-2. При этом даты составления актов выполненных работ согласно объяснениям заявителя соответствуют периоду фактического строительства объектов.

Кроме того, налоговым органом неприняты во внимание показания свидетелей Сидорова А.Е. (протокол допроса № 236 - т.15, л.д.66) и водителя Скозубцева В.В. (протокол допроса № 237 - т.15, л.д. 82), которые засвидетельствовали присутствие на объектах строительства работников сторонних организаций.

Таким образом, вывод налогового органа, о том, что ООО «Мико-Строй» выполняло все работы, предусмотренные договорами с заказчиками только собственными силами, и что между ООО «Мико - Строй» и ООО «Промтехоборудование» был создан фиктивный документооборот, путем заключения мнимой сделки противоречит как материалам выездной налоговой проверки, так и фактическим обстоятельствам дела, основаны лишь на констатации наличия у общества собственных сотрудников и спецтехники без учета объемов, сроков выполнения работ и иных факторов. Выводы инспекции, таким образом, основываются лишь на предположениях. В то же время в силу ст. 65, 200 АПК РФ налоговый орган, вменяя обществу умышленную неуплату налогов, должно доказать факт нарушения и вину Общества неопровержимыми доказательствами.

По мнению налоговых органов, мнимость сделки с ООО «Промтехоборудование» заключается также и в том, что расчеты за работы проводились в минимальном размере и по состоянию на 01.01.2013 года перед ООО «Промтехоборудование» существует кредиторская задолженность. В данном случае налоговым органом игнорируется тот, факт, что исчисление НДС и налога на прибыль, на основании ст.ст. 154, 167, 171, 172, 249, 271 НК РФ происходит по методу начисления, следовательно, в момент подписания сторонами актов КС-2 у ООО «Промехоборудование» исполнена обязанность по отражению начисления и уплате в бюджет НДС и налога на прибыль со стоимости выполненных работ. Во время проведения выездной налоговой проверки фактов занижения налогооблагаемой базы по НДС и по налогу на прибыль со стороны ООО «Промтехоборудование» не выявлено. Следовательно, субподрядчиком ООО «Промтехоборудование» выполнена обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДС и налога на прибыль по работам выполненным для ООО «Мико -Строй», иного инспекцией не доказано.

Более того, заявителем, с 2012 года и по настоящее время продолжает осуществляться оплата выполненных ООО «Промтехоборудование» субподрядных работ, погашаться задолженность, что подтверждается представленными в дело платежными поручениями, а также показаниями свидетеля Таранцевой Т.А. Срок исковой давности по взысканию задолженности не истек. Факт оплаты работ, выполненных субподрядчиком и принятых заказчиками, подтвержден соглашениями о зачете взаимных требований и платежными поручениями (приложены к дополнению к заявлению - т. 23, 24).

Из объяснений Общества и представленного им акта сверки взаимных расчетов следует, что несвоевременная оплата субподрядных работ обусловлена объективными причинами, а именно: задержкой оплаты работ заказчиками ООО «Мико-Строй», для которых выполнялись в свою очередь