Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2014 по делу n А72-4279/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

№ 1, и от 11.06.2013 № 2, проведение которой поручено эксперту ЭКЦ УВД России по Ульяновской области Макарову СВ.

В силу пунктов 3, 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано указать в постановлении фамилию эксперта и наименование организации, в которой должна быть проведена экспертиза, ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ. о чем составляется протокол.

Инспекцией составлены протоколы об ознакомлении проверяемого лица с вышеуказанными постановлениями от 11.06.2013 № 1 и от 11.06.2013 № 2, подписанные руководителем ООО ИПК «ХАЛТЕК» Храмовым А.В. При этом налогоплательщиком не заявлено отводов эксперту, о назначении иного эксперта из числа указанных им лиц, заяви гель не просил, дополнительных вопросов для получения по ним заключения эксперта не заявлял, не просил разрешения присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

С заключениями эксперта от 22.07.2013 № Э1/939 и от 22.07.2013 № Э1/941 Храмов А.В. ознакомлен, что подтверждается его личной подписью от 15.08.2013 года на указанных заключениях. Никаких ходатайств или замечаний Храмовым А.В. по результатам почерковедческих экспертиз заявлено не было.

В судебном заседании 21.07.2014 в качестве свидетеля был заслушан Макаров СВ., эксперт отдела криминалистических экспертиз экспертно-криминалистического центра УМВД России по Ульяновской области, который пояснил, что принятие материалов на экспертизу, в соответствии с принятым порядком делопроизводства, производится при поступлении из налогового органа постановления о назначении почерковедческой экспертизы на котором начальник центра ставит визу и распределяет материалы для проведения экспертизы, что и является поручением (запись от 21.07.2014г. 15мин. 30 сек.).

Налоговым органом в материалы дела представлены постановления № 1 и № 3, в которых имеется виза руководителя экспертного учреждения, свидетельствующая о передаче материалов и поручении проведения экспертизы эксперту Макарову С.В. (том 30, л.д. 15,16).

Отсутствие расшифровки визы на постановлениях, учитывая свидетельские показания Макарова С.В., не исключает факта поручения  экспертизы именно Макарову С.В. руководством отдела криминалистических экспертиз экспертно-криминалистического центра УМВД России по Ульяновской области.

Форма поручения эксперту в законодательстве не оговорена.

При таких обстоятельствах, необоснован довод заявителя о том, что у эксперта Макарова СВ. не было законных оснований для проведения почерковедческой экспертизы, поскольку отсутствовало поручение о ее проведении.

Согласно пояснением представителей налогового органа, согласование учреждения и лица, которое будет проводить экспертизу, производится в устном порядке, представленные в материалы дела постановления с отметками экспертного учреждения, а также сам факт проведения почерковедческих экспертиз и составления заключений подтверждают наличие между налоговым органом и экспертным учреждением договорных отношений.

При таких обстоятельствах, отсутствие договора в письменном виде между учреждением, проводившим экспертизу и налоговым органом, не нарушает прав налогоплательщика и не свидетельствует о недопустимости представленного налоговым органом доказательства.

Податель жалобы указывает, что им была проведена повторная почерковедческая экспертиза. Данный довод противоречит материалам дела и направлен на введение в заблуждение судебный орган. Ни в рамках проверки, ни в ходе судебного разбирательства никаких иных заключений экспертиз, кроме проведенной инспекцией, в материалы дела не представлено. Заявителем в материалы дела представлены заключения специалиста № 2110/2013, №2110-1/2013 от 24.10.2013 по результатам изучения и научно-методического анализа текстов заключений эксперта Макарова СВ. №31/939 от 29.07.2013, №Э1/941 от 30.07.2013, в которых сделан вывод о том, что экспертом допущены процессуальные и методические нарушения, касающиеся методики проведения почерковедческой экспертизы (том 22. л.д.44-71).

Суд правомерно отклонил доводы заявителя, по следующим основаниям.

Вопрос о достаточности и пригодности представленных образцов для исследования экспертом, сравнения подписей с использованием специальных познаний относится к компетенции лица, проводящего экспертизу, как и вопрос о методике проведения экспертизы применительно к поставленным в постановлении о назначении экспертизы вопросам. В данном случае лицом, имеющим специальные познания, ознакомленным с правами, обязанностями и ответственностью эксперта, проведены исследования и сделаны выводы. Содержание представленного заключения, являющегося письменным доказательством по делу, согласуется с иными представленными налоговым органом документами, в том числе и полученными по результатам проведенных мероприятий налогового контроля в отношении данных контрагентов и не противоречит также и сведениям, указанным в протоколах допроса.

Таким образом, каких-либо оснований полагать, что заключение по результатам экспертизы содержит неправильные по существу выводы и не считать данное заключение надлежащим доказательством, полученным в ходе выездной налоговой проверки, не имеется.

Выводы эксперта оцениваются судом по правилам и в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 71 АПК РФ и в совокупности со всеми доказательствами и обстоятельствами, которые не противоречат иным доказательствам, положенным Инспекцией в основу оспариваемого решения.

При оценке доводов о недостоверности экспертных заключений судом правомерно учтено, что налогоплательщик не воспользовался правом заявить возражения относительно кандидатуры эксперта, а равно выбранной экспертом методики исследования, предоставленным ему пунктом 9 статьи 95 НК РФ, в связи с чем, они признаны судом первой инстанции допустимыми доказательствами.

Довод заявителя о том. что источник получения экспериментальных образцов подписей директоров Худолеева Ю.Л. и Светлова В.Ф., а также условно-свободных образцов подписей на протоках допроса не известен, со ссылкой на показания, данные указанными лицам адвокатам, является необоснованным.

Арбитражный судом Ульяновской области установлено, что допросы указанных лиц в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ проведены уполномоченными лицами налогового органа, в процессе допросов получены образцы почерка, использованные при проведении экспертизы, оснований не доверять собранным в ходе налоговой проверки инспекцией материалам не имеется, при этом, доказательства, представленные заявителем в виде пояснений данных Худолеевым Ю.Л. и Светловым В.Ф. адвокатам, судом, в качестве надлежащих, правомерно не приняты.

Представленные налоговым органом заключения почерковедческих экспертиз являются одним из доказательств по делу в совокупности с другими доказательствами, подтверждающими подписание документов, представленных заявителем, неустановленными лицами.

При таких обстоятельствах, оформление операций общества в бухгалтерском учете не свидетельствует об их реальности, а подтверждает лишь выполнение обязанностей по формальному учету хозяйственных операций.

Исходя из совокупности исследованных доказательств, имеющихся в материалах дела, суд обоснованно пришел к правильному выводу о том, что заявитель не доказал реальность совершения хозяйственных операций по приобретению товаров у ООО «Айсландия», ООО «Промсервис», ООО «Авангард».

Налоговым органом в порядке статей 65, 200 АПК РФ представлена совокупность надлежащих доказательств, свидетельствующая о нереальности заявленных налогоплательщиком операций по приобретению товаров у названных контрагентов, документы заявителя содержат недостоверные сведения.

Заявитель считает расчет налогового органа необоснованным, произведенным без учета расходов по перевозке (транспортировке) товаров, по погрузке, разгрузке или перегрузке товаров, расходов на страхование в связи с операциями, связанными с перевозкой (транспортировкой) товаров до места прибытия на таможенную территорию. По мнению заявителя, налоговый орган не имел ни одного основания для применения рыночных цен, указанного в статье 40 НК РФ.

Позиция инспекции является обоснованной по следующим причинам.

В постановлении N 2341/12 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал на то, что, исходя из пункта третьего постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том. что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Так, налоговый орган, располагая сведениями о ценах на спорное оборудование и инструмент, установленных по данным поставщиков, осуществляющих реальную хозяйственную деятельность у которых, в том числе инструмент, приобретался ООО ИПК «Халтек» в том же налогом периоде, путем сравнения цен определил размер налоговых обязательств налогоплательщика с учетом реального характера сделок и их действительного экономического смысла (приложение к акту проверки № 261, диск том 5, л.д.121).

Заявитель считает расчет налогового органа необоснованным в связи с тем, что он произведен без учета идентичности и однородности товара, сопоставимости экономических условия поставки.

Однако именно на налогоплательщика в силу требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и названного постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

Налогоплательщик, заявляя о получении обоснованной налоговой выгоды, не доказал действительный размер предполагаемой налоговой выгоды исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. При этом доказательств занижения налоговым органом приведенных в приложении цен. несоответствия их рыночному уровню, заявителем также не представлено.

Довод заявителя о неприменении налоговым органом положений статьи 40 НК РФ при определении размера затрат также правомерно не был принят судом.

При проведении выездной налоговой проверки принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения, установленные статьей 40 НК РФ, не проверялись.

Инспекцией была применена позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12. При этом в Постановлении указание на необходимость применения налоговым органом статьи 40 НК РФ отсутствует.

Довод заявителя о том, что информация о сотрудничестве ООО ИПК «ХАЛТЕК» с корпорацией Yamazaki Mazak Trading Corp, полученная налоговым органом от компетентных органов государства Япония, не может быть признана надлежащим доказательством, поскольку получена после окончания налоговой проверки, не содержит апостиля, а также получена по Приказу ФНС России от 10.01.2013 № ММВ-8-2/1 дсп, являющемуся документом для служебного пользования и не находящемуся в открытом доступе, что лишает заявителя возможности провести анализ соблюдения процесса направления запроса, необоснован.

В соответствии с абзацем 2 статьи 3 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, заключенной в Гааге 05.10.1961 выполнение апостиля не может быть потребовано, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренность между двумя или несколькими договаривающимися государствами, отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.

Правовой основой для направления запроса послужила Конвенция между Правительством СССР и Правительством Японии «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы» от 18.01.1986г.. положениями названной Конвенции проставление апостиля на документах не предусмотрено, в связи с чем в данной ситуации апостиль может не использоваться, поскольку существуют правовые основания, упрощающие легализацию документа.

Сведения о направлении запроса содержались в акте проверки. Получение налоговым органом ответа компетентного органа иностранного государства после окончания налоговой проверки, который, в совокупности с другими документами, подтверждает достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении о привлечении общества к налоговой ответственности, в данном случае не может свидетельствовать о недопустимости доказательства. Ответ на запрос, полученный налоговым органом, в силу статьи 64 АПК РФ является одним из видов доказательств. Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Налогового кодекса Российской Федерации не запрещают использование при рассмотрении данной категории дел в качестве доказательства только ответы, полученные до завершения налоговой проверки.

Налоговым органом на обозрение суда представлен подлинный экземпляр ответа на официальном бланке компетентного органа государства Японии, а также в материалы дела налоговым органом представлен нотариально заверенный перевод письма уполномоченного органа Японии (том 30, л.д.7-12).

При таких обстоятельствах, основания сомневаться в полномочиях нотариуса, соблюдении процесса направления запроса, у суда отсутствуют.

Директор ООО ИПК «Халтек» Храмов А.В. в протоколах допроса свидетеля от 25.04.2013, от 21.08.2013. составленных в ходе проверки, пояснил, что договоры подписывались по месту работы каждого их участников договора, затем оригиналы пересылались по почте (том 31, л.д. 2-30).

Опрошенная в ходе проверки в качестве свидетеля исполнительный директор ООО ИПК «Халтек» Гершевицкая И.С. в должностные обязанности которой входил подбор связей, отслеживание и контроль за тем, чтобы исполнялись договоры, пояснила, что документооборот с поставщиками происходил по почте, посредством электронной связи, поставщики в г.Ульяновск не приезжали, лично переговоров с ними она не вела и кто вел не знает (том 29, л.д. 106-113).

Следовательно. налогоплательщик. заключающий сделки на поставку высокотехнологичного оборудования, инструментов общей стоимостью более 100 млн. руб. без проверки фактического местонахождения поставщиков и личностей его руководителей, в отсутствие какой-либо деловой переписки и личных встреч,