"Механизм правового регулирования отношений несостоятельности" (Карелина С.А.) ("Волтерс Клувер", 2008)

организация будет финансово успешной при соблюдении как минимум двух обязательных условий:
1) финансовый поток хозяйствующего субъекта должен покрывать текущие затраты на сумму: постоянных и переменных издержек; всех обязательных платежей (штрафов, пени, неустоек (если таковые имеются); инвестиций, достаточных для развития бизнеса и поддержания его конкурентоспособности;
2) финансовый поток должен поступать в сроки, позволяющие вовремя исполнять все финансовые обязательства <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гончаров А.И., Барулин С.В., Терентьева М.В. Указ. соч. С. 106.
Иными словами, при использовании критерия неплатежеспособности (критерия свободы денежных потоков) соотношение активов и пассивов должника, характер структуры баланса должника принципиального влияния ни на принятие судом заявления о банкротстве должника, ни на признание его банкротом не имеют.
В действующем законодательстве система формальных показателей финансового состояния должника содержится в Правилах проведения арбитражными управляющими финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 июня 2003 г. N 367 <1>. Нормативный анализ финансового состояния должника предполагает изучение хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности организации, ее положения на товарных и иных рынках, анализ активов, пассивов, а также анализ возможности безубыточной деятельности организации. В целом, как показывает практика, данные Правила содержат большое количество показателей <2>, трудно применяемых на практике, которые не позволяют установить динамику финансового состояния должника и выявить возможности должника к восстановлению его платежеспособности. В связи с этим на сегодняшний день остается актуальной проблема разработки системы формальных показателей, способных представить такую объективную оценку.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2003. N 26. Ст. 2664.
<2> К примеру, для расчета коэффициентов финансово-хозяйственной деятельности организации (приложение N 1) используется 28 показателей, в том числе основные - 18 показателей, коэффициенты, характеризующие платежеспособность организации, - 4; коэффициенты, характеризующие финансово устойчивую связь организации, - 4; коэффициенты, характеризующие деловую активность, - 2 показателя.
Не утратил своей актуальности на сегодняшний день и вопрос нахождения оптимального критерия банкротства, несмотря на то что и Закон о банкротстве 1998 г., и Закон о несостоятельности 2002 г. отдают предпочтение критерию неплатежеспособности. Остается дискуссионным данный вопрос и в современной доктрине. Одни ученые отстаивают превосходство критерия неплатежеспособности <1>, другие высказываются за возврат к традиционному для российского конкурсного права критерию неоплатности <2>. Третья же группа ученых настаивает на их разумном сочетании <3>.
--------------------------------
<1> См.: Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве // Вестник ВАС РФ. 2001. N 3; Ерофеев А. Критерии банкротства: мораторий и другие последствия начала процедур // Вестник ВАС РФ. 2001. N 3. Спец. прил.; Калинина Е.В. Особенности законодательного развития и усовершенствования процедуры несостоятельности (банкротства) юридического лица // Юрист. 2002. N 5; Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) предпринимателей. СПб., 1995. С. 14 - 15; Телюкина М.В. Проблемы определения признаков банкротства // Адвокат. 1998. N 10; Костин А.Н., Завьялов Г.В. Условия и признаки банкротства предприятий // Юрист. 2002. N 2.

<2> См.: Бай Н.И., Мелихов Н.В. О проблемах, возникающих при определении арбитражными судами признаков банкротства // Вестник ВАС РФ. 2002. N 10; Анохин В.С. Государственное регулирование предпринимательства // Хозяйство и право. Приложение. 2001. N 8; Юдин В.Г. Несостоятельность (банкротство): Исторический аспект // Вестник ВАС РФ. 2002. N 1; Сергеев В.И. Еще раз о несостоятельности... Закона о банкротстве (или Наш ответ Чемберлену и авторам обанкротившегося Закона) // Юрист. 2002. N 8.
<3> Зинченко С., Казачанский С., Зинченко О. Поиск новой модели законодательства о банкротстве // Хозяйство и право. 2001. N 3; Пахаруков А.А. Указ. соч. С. 53 - 56; Козлова Е. Стать банкротом просто... или невозможно? // Бизнес-адвокат. 1999. N 19.
Приводимая аргументация, как правило, основывается на выявлении недостатков и преимуществ данных критериев.
Так, положительным последствием применения критерия неоплатности является тот факт, что, признавая должника банкротом, с высокой степенью вероятности можно сказать, что он действительно не способен участвовать в гражданско-правовых отношениях, поскольку его баланс находится в неудовлетворительном состоянии <1>.
--------------------------------
<1> Кращенко Д.А. Банкротство предприятий: его признаки и условия // Право и экономика. 2000. N 6.
В литературе общепризнано, что критерий неоплатности в большей степени выражает экономическую сущность несостоятельности, поскольку при превышении актива над пассивом надобности применять особые правила распределения имущества должника между его кредиторами нет (актив достаточен для удовлетворения всех кредиторов) <1>.
--------------------------------
<1> На эту особенность критерия неоплатности обращают внимание многие ученые (см., напр.: Зинченко С., Лапач В., Газарьян Б. Банкротство: законодательство и правоприменительная практика // Хозяйство и право. 1996. N 5; Козлова Е. Стать банкротом просто... или невозможно? // Бизнес-адвокат. 1999. N 19; Телюкина М.В. Основы конкурсного права. С. 92).
Среди недостатков данного критерия отмечают прежде всего трудности, связанные с его практической реализацией, "требующие сложных бухгалтерских подсчетов и возложение на суд не свойственных ему функций анализа финансовых документов" <1>. А.А. Дубинчин отмечает, что "основание неоплатности не вполне учитывает такие задачи законодательства о банкротстве, как обеспечение (стимулирование) платежной дисциплины, финансовое оздоровление участников экономического оборота и ограждение кредиторов от действий недобросовестных должников по сокрытию имущества в предвидении финансовой катастрофы" <2>.
--------------------------------
<1> Телюкина М.В. Указ. соч. С. 92.
<2> Дубинчин А.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) юридического лица: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 32.
Анализируя негативные моменты критерия неоплатности, А. Ерофеев приходит к выводу, что "в случае применения балансового критерия несостоятельности неминуемо возникает задержка между подачей заявления и началом процедур несостоятельности, что ведет к неопределенности, возможному захвату активов кредиторами и, скорее всего, дальнейшему ухудшению финансового состояния должника" <1>.
--------------------------------
<1> Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Указ. соч. С. 14.
Действительно, критерий неоплатности существенно усложняет процесс рассмотрения дела, так как требует установления признаков неоплатности. Примечательно, что с подобными трудностями сталкивалось и дореволюционное российское законодательство. Основанием для объявления о банкротстве лиц, не занимавшихся торговлей, согласно ст. 502 Свода законов Российской империи о гражданском судопроизводстве являлись случаи, когда "должник... покажет или же и без того известными сделаются многие на нем неоплаченные обязательства и взыскания, равняющиеся всему известному его имению или превосходящие оное" <1>. Следствием такого подхода законодателя к понятию несостоятельности явились различные сложности правоприменительной практики. В частности, если инициаторами процедуры несостоятельности должника являлись кредиторы, то закон обязывал их представить доказательства неоплатности должника. "Если кредиторы не представят в суд вместе с ходатайством о признании должника несостоятельным доказательств наличности признаков неоплатности его или же эти доказательства будут опровергнуты должником, то суд должен, руководствуясь ст. 502 Устава судопроизводства торгового, постановить определение об отказе кредиторам в открытии несостоятельности и о прекращении производства по сему ходатайству" (Определение от 31 октября 1896 г. N 1138 по делу Лейферта) <2>.
--------------------------------
<1> Законы о судопроизводстве и взысканиях гражданских. СПб., 1892. С. 86.
<2> Практика бывшего 4-го Судебного департамента, а также 2-го Общего Правительствующего Сената Собрания и Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената по торговым делам с 1889 г. по 1907 г. включительно. Т. 1. М., 1908. С. 312 - 313.
Наряду с отмеченными недостатками следует обратить внимание еще на один: данный критерий способствует возникновению системы неплатежей, негативно сказывающейся на определенном сегменте рынка. Кроме того, балансовый метод оценки соотношения неисполненных обязательств и имеющегося у должника имущества позволяет последнему избегать ситуации банкротства: должник при таком подходе может и не расплачиваться по своим долгам, лишь бы стоимость его имущества превышала размер неисполненных обязательств.
К числу достоинств критерия неплатежеспособности следует отнести возможность оперативно установить контроль и управление над имуществом должника, что может существенно повлиять на попытку восстановить платежеспособность предприятия или же на тот размер удовлетворения, который получат кредиторы в случае проведения ликвидационных процедур <1>.
--------------------------------
<1> Данное обстоятельство отмечают и другие авторы. См., напр.: Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Указ. соч. С. 14.
Важно отметить и другое достоинство данного критерия, а именно стабилизирующий фактор. Неисполнение обязательств, даже временное, может повлечь серьезные последствия для должника, выражающиеся в более оперативном инициировании процесса несостоятельности (банкротства), который сопряжен с ограничением правосубъектности должника.
На наш взгляд, отрицательными последствиями этого критерия являются, во-первых, возможность подвести под ситуацию банкротства любое предприятие, которое неспособно в течение трех месяцев ликвидировать кредиторскую задолженность на сумму, указанную в Законе. Таким образом, велика возможность возбуждения конкурсного процесса против вполне состоятельных должников. Во-вторых, не исключена возможность злоупотреблений со стороны кредиторов, для которых предприятие представляет определенную ценность (либо с целью установления контроля над ним, либо с целью исключения его из числа реальных или потенциальных конкурентов, поскольку сам факт возбуждения конкурса может весьма негативно сказаться на имидже должника и стоимости его имущества) <1>. В-третьих, данный критерий не позволяет учитывать специфику конкретного должника, причины банкротства, а также потенциальные возможности должника к восстановлению своей платежеспособности. Отмечая существенное значение вопроса о возможности восстановления платежеспособности должника в судебной практике, Н.И. Бай и Н.В. Мелихов обращают внимание, что "предусмотренный Законом так называемый тест свободы денежных потоков может вызвать несколько иные последствия для дела, чем ранее действовавший подход, согласно которому оценивались активы и пассивы должника" <2>. Ученые приходят к данному выводу, основываясь на том, что обстоятельства, при которых можно было бы сделать вывод о платежеспособности должника, весьма различны. Поэтому наличие или отсутствие достаточного имущества, за счет реализации которого может быть погашена задолженность перед кредиторами, не может служить единственным подтверждением платежеспособности должника.
--------------------------------
<1> Переход к критерию неплатежеспособности и закрепление его в Законе о банкротстве 1998 г. послужили основанием для многочисленных злоупотреблений на практике. Это неоднократно отмечалось в литературе: юридическая конструкция банкротства рассматривалась как "инструмент агрессивного и криминального передела собственности", как "самый дешевый способ приватизации" (см.: Жуков П. Ленивый собственник среди "великих комбинаторов" // Экономика и жизнь. 1999. N 15; Семеусов В.А., Пахаруков А.А. Указ. соч. С. 10; Махнева Е.А. Указ. соч. С. 5 - 6).
<2> Бай Н.И., Мелихов Н.В. Указ. соч. С. 114.
Безусловно, нельзя не признать отчасти справедливым мнение ряда специалистов, которые считают, что определение несостоятельности на основе неспособности должника к платежу в отношении некоторых категорий субъектов может повлечь осложнения. Справедливо и замечание о том, что в сложившихся условиях необходимо создать определенные способы защиты таких субъектов от банкротства.
Вместе с тем, на наш взгляд, данная задача может быть решена и с помощью критерия неплатежеспособности.
Так, исходя из особенностей ряда отраслей, в которых оборот средств несколько замедлен и усложнен в силу их специфики, неплатежеспособность соответствующих субъектов нужно определять не трехмесячной просрочкой, а иными сроками.
Таким образом, проблему защищенности от скорого банкротства можно решить путем внесения изменений в законодательство о банкротстве именно в этой части.
Очевиден тот факт, что и критерий неплатежеспособности, и критерий неоплатности имеют недостатки, нивелировать которые можно только с помощью элементов механизма правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью. Однако при этом, на наш взгляд, необходимо учитывать три обстоятельства, влияющие на степень достоверности отстаиваемых выводов. Во-первых, при выборе того или иного критерия законодатель должен принимать во внимание прежде всего особенности развития национальной экономики, "складывающихся социально-экономических отношений макроэкономического характера" <1>. Во-вторых, признавая должника банкротом, в каждом конкретном случае суд сталкивается с индивидуальными причинами банкротства, особенностями функционирования должника, поэтому в теоретическом плане оптимальный критерий банкротства может быть установлен только для каждого конкретного случая. В-третьих, рассматриваемые критерии обладают не только относительной самостоятельностью, но и дополняют друг друга, поэтому в связи с этим изначально следует признать неверным тезис об их противоположности или, более того, их противоречии.
--------------------------------
<1> См., напр.: Дедов Д.И. Признаки несостоятельности как критерий эффективности нового Закона о банкротстве // Хозяйство и право. 1999. N 8; Семеусов В.А., Пахаруков А.А. Указ. соч. С. 10; Махнева Е.А. Указ. соч. С. 5 - 6.
На данное обстоятельство