"Механизм правового регулирования отношений несостоятельности" (Карелина С.А.) ("Волтерс Клувер", 2008)

и ликвидации их имущества в судебном порядке 1985 г.), а также на традициях развития отечественного законодательства о банкротстве (к примеру, Устав о банкротах 1740 г., Банкротский устав 1753 г., Устав о банкротах 1763 г., 1800 г. и т.д.).
Необходимо отметить, что еще в процессе разработки Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> (далее - Закон о банкротстве 1998 г.) обращалось внимание на необходимость дифференцировать понятия "несостоятельность" и "банкротство" <2>. Так, П.Д. Баренбойм, один из разработчиков данного Закона, отмечал, что "в законодательстве ряда стран используется термин "несостоятельность", термин же "банкротство" не употребляется" <3>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222 (утратил силу).
<2> См.: Блохин Б., Кузенков А., Максимов И. К сильным собственникам через банкротство // Россия: экономика, политика. 1995. N 1.
<3> Баренбойм П.Д. Правовые основы банкротства: Учеб. пособие. М., 1995.
В российском законодательстве указанные категории употребляются как синонимы. Это положение отражает российскую специфику и, как указывалось, не в полной мере отвечает мировой практике. В тексте Закона о несостоятельности 2002 г. дублирование терминов "несостоятельность" и "банкротство" имеет место только в ст. 1 и 2, тогда как в дальнейшем употребляется термин "банкротство". Справедливости ради следует заметить, что стремление оперировать преимущественно понятием "банкротство" является характерной тенденцией не только законодательного процесса, но и доктрины.
4.6. Легальное определение,
критерии и признаки несостоятельности
Рассматривая понятие несостоятельности (банкротства) в действующем законодательстве России, следует признать, что оно, с одной стороны, дано достаточно традиционно, а с другой - обладает определенной спецификой.
В современном российском законодательстве понятие несостоятельности (банкротства) закрепляется положениями Закона о несостоятельности 2002 г., где указывается, что несостоятельность (банкротство) есть признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 2) <1>.
--------------------------------
<1> Следует заметить, что в дореволюционном законодательстве существовало достаточно близкое по своим содержательным элементам определение. Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, под несостоятельностью следует понимать такое состояние имущества должника, установленное в судебном порядке, которое дает основание предполагать недостаточность его для равномерного удовлетворения всех кредиторов (см.: Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. С. 88).
Как видно из определения, законодатель ограничивается в данной норме лишь самым общим указанием на признаки несостоятельности, конкретное содержание которых раскрывается в других статьях Закона о несостоятельности 2002 г.
Так, гражданин считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества, а юридическое лицо - если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения.
Таким образом, в основе несостоятельности лежит положение, согласно которому участник имущественного оборота, не оплачивающий товары, услуги, работы, налоги и другие обязательные платежи в течение трех месяцев, считается неспособным исполнить свои обязательства перед кредиторами. Для того чтобы избежать несостоятельности (банкротства), должник должен либо погасить свои обязательства, либо представить суду доказательства необоснованности требований кредиторов.
В связи с рассматриваемой проблематикой принципиальным является вопрос о том, каковы критерии несостоятельности (банкротства).
М.В. Телюкина, анализируя данную проблему, в связи с этим указывает на то, "для того чтобы конкурсный процесс был инициирован, т.е. чтобы арбитражный суд принял заявление о банкротстве должника, необходимо доказать наличие определенных признаков банкротства и решить вопрос о критерии несостоятельности. Критерием предлагается считать принятый законодательством общий подход к неплатежеспособным должникам, признаками - конкретные параметры, присутствие которых необходимо, во-первых, для принятия заявления о банкротстве судом, во-вторых, для вынесения решения о признании должника банкротом" <1>. В.В. Витрянский делает акцент на подходах к "определению критериев и внешних признаков несостоятельности" <2>. В.С. Белых, А.А. Дубинчин, М.Л. Скуратовский отмечают, что "в Законе о несостоятельности говорится лишь о признаках банкротства, а формулировка "критерии или основания несостоятельности юридического лица" не встречается, оставаясь сугубо теоретической категорией" <3>.
--------------------------------
<1> Телюкина М.В. Основы конкурсного права. С. 89. Ранее М.В. Телюкина высказывала иную точку зрения относительно подходов к определению понятий "критерий" и "признаки банкротства". Эта позиция в литературе расценивалась некоторыми авторами как "нецелесообразная" (см., напр.: Пахаруков А.А. Указ. соч. С. 51). По словам А.А. Пахарукова, "такая точка зрения не согласуется с легальным определением понятия "признаки банкротства" (ст. 3 Закона), а столь вольное обращение с термином "критерий" следует признать недопустимым". Критически оценивают данный подход также В.С. Белых, А.А. Дубинчин, М.Л. Скуратовский (приводимую в обоснование аргументацию см.: Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Указ. соч. С. 26 - 27).
<2> Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право. 2003. N 1.
<3> Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Указ. соч. С. 26.
В теории принято считать, что критерий - "это признак, на основании которого производится оценка, определение или классификация чего-либо" <1>. По распространенному мнению, термин "критерий" употребляется в русском языке в смысле мерила суждения, оценки чего-либо. С учетом этого в литературе критерий несостоятельности рассматривается некоторыми авторами в качестве "мерила, с помощью которого проверяется степень несостоятельности должника" <2>.
--------------------------------
<1> Большой энциклопедический словарь / Гл. ред. А.М. Прохоров. 2-е изд., перераб. и доп. М.; СПб., 2000. С. 595.
<2> Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Указ. соч. С. 27.
История развития конкурсного права свидетельствует о том, что мировой практике известны два подхода к определению критерия несостоятельности: в основе признания должника банкротом предусматривается либо принцип его неплатежеспособности, либо принцип неоплатности.
При этом принцип неплатежеспособности предполагает факт наличия долга, т.е. факт неоплаты должником требований кредиторов. По справедливому замечанию М.В. Телюкиной, "критерий неплатежеспособности допускает признание должника банкротом на основании одного только факта неисполнения обязательств вне зависимости от наличия либо отсутствия имущества и его стоимости" <1>.
--------------------------------
<1> Телюкина М.В. Основы конкурсного права. С. 91.
Принцип неоплатности основывается на положении, что банкротом может быть признан тот, кто не только не платит по долгам, но и в принципе не может заплатить <1>.
--------------------------------
<1> Витрянский В.В. Новое законодательство о несостоятельности (банкротстве) // Хозяйство и право. 1998. N 3.
Г.Ф. Шершеневич, определяя критерии несостоятельности, писал: "Для наличности несостоятельности, открывающей конкурсный процесс, можно признать одно из двух начал: недостаточность имущества, т.е. установленное превышение актива над пассивом, или платежную неспособность, т.е. предполагаемое превышение актива над пассивом. В первом случае мы имеем дело с несомненной невозможностью удовлетворить полностью каждого кредитора, во втором - с неискренностью в исполнении обязательств, внушающей вероятность невозможности удовлетворить полностью каждого кредитора. В первом случае перед нами установленный факт, во втором - предположение <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. С. 88.
Следует заметить, что выдающийся цивилист отдавал предпочтение той системе банкротства, которая в основание несостоятельности ставила не недостаточность имущества, а неспособность должника к платежам.
В современной литературе принято разграничивать неплатежеспособность на практическую и абсолютную <1>. Практическая (по терминологии В.Ф. Попондопуло - относительная) неплатежеспособность характеризуется тем, что при временной недостаточности средств платежа стоимость имущества должника превышает объем его обязательств.
--------------------------------
<1> См., напр.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник для вузов / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 440 - 441; Попондопуло В.Ф. Понятие и субъекты несостоятельности (банкротства) // Правоведение. 1995. N 3; Он же. Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло. С. 124.
По мнению Е.А. Васильева, "в этом случае имеет место такое состояние имущества должника, при котором на момент составления баланса обнаруживается превышение актива над пассивами" <1>. В такой ситуации конфликт может быть разрешен обычными гражданско-правовыми средствами, например, привлечением должника к ответственности за просрочку исполнения обязательства уплатить деньги <2>. Иными словами, речь идет о ситуации, связанной с прекращением платежей (или наличием долга), устраняемой в течение определенного времени, но при сохранении потенциальной возможности должника вернуться к нормальной финансово-хозяйственной деятельности.
--------------------------------
<1> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник для вузов / Отв. ред. Е.А. Васильев. С. 441.
<2> См.: Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло. С. 124.
Абсолютная неплатежеспособность имеет место при неудовлетворительном имущественном состоянии должника (когда пассив превышает актив), поэтому при обычном ведении дел лицо не может погасить свои обязательства, срок платежа по которым уже наступил, т.е. речь идет об утраченной (не существующей) возможности должника восстановить свою платежеспособность и погасить долг.
В науке признается, что необходимость разграничения абсолютной и практической (относительной) неплатежеспособности продиктована тем, что удостоверенная арбитражным судом абсолютная неплатежеспособность и есть несостоятельность <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник для вузов / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 441; Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло. С. 124.
Анализируя данную проблему, В.А. Семеусов и А.А. Пахаруков приходят к выводу, что "критерий неоплатности по сути совпадает с понятием абсолютной неплатежеспособности, тогда как принцип неплатежеспособности соответствует лишь родовому признаку неплатежеспособности" <1>.
--------------------------------
<1> Данные авторы отмечают, что родовым признаком неплатежеспособности будет являться наличие долга или прекращение платежей, а видовым отличием абсолютной и практической неплатежеспособности - имущественное состояние должника (Семеусов В.А., Пахаруков А.А. Указ. соч. С. 5).
Так какой же из обозначенных критериев является наиболее оптимальным для российской экономики?
Прежде всего, необходимо отметить, что дискуссия по данному вопросу имеет свою историю. Для дореволюционного российского законодательства, начиная с Устава о несостоятельности 1740 г., характерным был критерий неоплатности. Вместе с тем в российском праве велась научная дискуссия о сущности критерия неоплатности и целесообразности его применения <1>. Так, одни ученые считали необходимым использовать в качестве критерия несостоятельности неплатежеспособность, поскольку признак неоплатности неочевиден, сложно доказуем, требует оценки актива и пассива и т.д. Сторонниками данного подхода являлись Г.Ф. Шершеневич, Д.В. Туткевич, Н.Д. Тур. Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, "удостоверение недостаточности имущества требует оценки его актива и проверки его пассива. Это обстоятельство является крайне затруднительным на практике ввиду того, что при разбросанности имущества не легко собрать сведения о его существовании, а тем более о его ценности. С другой стороны, проверка пассива затрудняется невозможностью без содействия самих кредиторов определить величину долгов, лежащих на имуществе, особенно в больших торговых предприятиях" <2>.
--------------------------------
<1> О сути дискуссии подробнее см.: Телюкина М.В. Проблемы определения признаков банкротства // Адвокат. 1998. N 10.
<2> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. С. 38.
Другие ученые считали, что критерием несостоятельности должна являться неоплатность должника (А.Ф. Федоров).
Третья группа ученых полагала, что оба критерия должны применяться для определения несостоятельности (А.П. Башилов, А.Х. Гольмстен, К.И. Малышев).
Советское законодательство о несостоятельности 20-х гг. XX в. основывалось на критерии неоплатности. К примеру, ст. 318 Гражданского процессуального кодекса 1923 г. <1> закрепляла положение, согласно которому "должник, прекративший платежи по долгам на сумму свыше трех тысяч рублей или долженствующий прекратить их на означенную сумму по состоянию своих дел, может быть признан несостоятельным, если судом будет установлена неспособность его к полной оплате денежных требований кредиторам".
--------------------------------
<1> В 1927 г. данный Кодекс был дополнен гл. 37 "О несостоятельности частных лиц, физических и юридических".
Помимо этого в разд. 2 "О подсудности и порядке производства о несостоятельности", ст. 322, регламентировалось, что должник, возбуждающий дело об открытии несостоятельности, должен представить суду список своих кредиторов и должников с указанием их места жительства и сведений о состоянии своего имущества.
Законодательство рассматриваемого периода содержало сущностные (материальные) признаки банкротства. Оно не подходило к данному институту с формальной стороны и принимало во внимание не только денежные обязательства должника,