"Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации" (постатейный) (3-е издание, переработанное и дополненное) (под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева) ("Юрайт-Издат", 2007)

судом, постановившим приговор, а частным определением указывает суду на допущенное нарушение закона и необходимость назначения вида колонии. В этом случае суд, постановивший приговор, назначает вид колонии в порядке, предусмотренном ст. 396, 397 УПК (см. п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 12.11.2001 N 14 "О практике назначения судами видов исправительных учреждений" // БВС РФ. 2001. N 1). Однако при определенных условиях (см. ч. 3 ст. 387 УПК) суд кассационной инстанции вправе назначить вид исправительного учреждения.
18. При внесении в приговор таких изменений, которые вызывают необходимость применения акта амнистии, суд второй инстанции обязан сам применить акт об амнистии при рассмотрении данного дела (БВС СССР. 1974. N 5. С. 7).
19. Недопустимость усиления наказания в суде кассационной инстанции означает, что суд не вправе: увеличить размер назначенного приговором наказания, даже если оно назначено судом первой инстанции с нарушением уголовного закона; заменить избранный судом первой инстанции вид наказания более строгим; указать срок дополнительного наказания, если суд первой инстанции его не указал (БВС РСФСР. 1972. N 5. С. 8 - 9, N 10. С. 14); заменить условное наказание, назначенное судом первой инстанции, наказанием, хотя бы и более мягким, но подлежащим отбытию реально; увеличить испытательный срок при условном осуждении; заменить принцип поглощения принципом сложения наказания, если это приводит к увеличению наказания, подлежащего отбытию по совокупности.
20. Судам кассационной инстанции следует обращать внимание на изменения, вносимые законодателем в материальный закон. Если после постановления приговора, но до рассмотрения дела в суде кассационной инстанции в материальный закон были внесены изменения, влекущие придание закону обратной силы, суд обязан внести изменения в приговор, приведя в определении мотивы принятого решения.
21. Установив необоснованным признание приговором рецидива преступлений, кассационная инстанция должна исключить из приговора указание об этом и внести в приговор необходимые изменения.
22. Изменяя приговор, кассационная инстанция может исключить из него указание на удовлетворение гражданского иска либо уменьшить сумму удовлетворенного иска. При определенных условиях сумма гражданского иска в кассационной инстанции может быть увеличена (см. коммент. к ст. 383).
23. Следует категорически отвергнуть возможность ссылки в определении на факты и обстоятельства, так или иначе ухудшающие положение осужденного, если эти факты не установлены судом первой инстанции или им отвергнуты (БВС РСФСР. 1978. N 3. С. 16; Судебная практика к УПК. С. 1091 - 1092).
24. На основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов могут быть установлены только факты и обстоятельства, исключающие, уменьшающие или смягчающие ответственность осужденного.
О пределах использования дополнительных материалов как основаниях для изменения приговора судом кассационной инстанции см. коммент. к ст. 377.
25. Признавая за судом кассационной инстанции право на снижение суммы взыскания, определенной приговором суда первой инстанции за причинение преступлением морального вреда, рекомендуется учитывать реальные возможности физического лица для его возмещения (БВС РФ. 1995. N 4. С. 15).
Статья 388. Кассационное определение
Комментарий к статье 388
1. На содержание кассационного определения кроме предписаний, содержащихся в комментируемой статье, оказывают влияние также положения ст. 378, 386, 387 УПК.
2. Строгие требования, предъявляемые к содержанию и форме кассационного определения, обусловлены тем, что в нем находит выражение деятельность вышестоящего суда по проверке приговоров и других решений суда первой инстанции, обеспечению прав и законных интересов граждан, единообразного применения судами законодательства.
3. Определение кассационной инстанции является не только важным актом правосудия, но и способом формирования судебной практики, обеспечения правильного и единообразного применения законодательства нижестоящими судами.
4. Определение суда кассационной инстанции должно быть образцом ясного, логически последовательного, юридически обоснованного и убедительного судебного решения о правильности или ошибочности выводов суда об объеме и доказанности обвинения, квалификации содеянного, законности и справедливости назначенного по приговору наказания (Сб. пост. Пленумов. Спарк. С. 244).
5. Определение суда состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной.
6. Во вводной части определения кроме сведений, предусмотренных в п. 1 - 2 ч. 1 комментируемой статьи, указываются: данные о лицах, подавших кассационные жалобы и представление и участвовавших в рассмотрении дела; по какой статье уголовного закона осуждены лица по рассматриваемому делу; к какому наказанию они приговорены; что постановлено взыскать с осужденных. Если лицо осуждено по нескольким статьям УК, в определении указывается наказание, избранное по каждой из статей и по совокупности преступлений.
В описательной части определения указываются фактические обстоятельства преступления, за совершение которого лицо осуждено. Если проверяется законность и обоснованность оправдательного приговора, определения (постановления) о прекращении дела, сущность обвинения излагается в соответствии с обвинительным заключением.
7. В описательной части определения указывается существо представления или жалобы. При этом отражаются не только характер просьбы, содержащейся в представлении или жалобе, но и основные доводы, приведенные в ее обоснование. В сжатой форме в определении приводится содержание объяснений участвующих в заседании лиц и прокурора.
В определении излагается вывод о законности (или незаконности) и обоснованности (или необоснованности) приговора, а также об отношении судебной коллегии к представлению прокурора и жалобам. При этом приводится анализ доказательств, положенных в основу определения, а затем (или в процессе анализа доказательств) - фактические данные в опровержение позиции, изложенной в жалобе или в представлении. Анализируя доводы, содержащиеся в жалобах и представлении, суд в определении излагает фактические обстоятельства, установленные в судебном разбирательстве и указанные в приговоре. Признание судом кассационной инстанции доводов жалоб осужденного и его защитника необоснованными без указания мотивов принятого решения влечет отмену определения суда второй инстанции (БВС РФ. 2005. N 11. С. 31).
8. Суды должны внимательно относиться к кассационным жалобам и представлениям, тщательно их изучать, анализировать и сопоставлять с имеющимися в деле и дополнительно представленными материалами с тем, чтобы все указанные доводы не остались в определении без ответа. Пленум ВС РФ разъяснил судам, что кассационное определение, не содержащее ответов на доводы кассационных жалоб или представления, в частности по вопросам доказанности или недоказанности обвинения, квалификации преступления и о мере наказания, следует признать вынесенным в нарушение закона и подлежащим отмене с передачей дела на новое кассационное рассмотрение (Сб. пост. Пленумов. Спарк. С. 563).
При рассмотрении конкретных уголовных дел Президиум ВС РФ последовательно придерживается этой позиции. В частности, в Постановлении от 29.10.2003 по делу N 219-П2003 он прямо подчеркнул, что невыполнение судом кассационной инстанции требований комментируемой статьи, предъявляемых к кассационным определениям, влечет отмену этих определений (Судебная практика к УПК. С. 1099 - 1104).
9. В случае согласия кассационной инстанции с жалобой или представлением обычно специального анализа не приводится, а на их обоснованность указывается по мере изложения аргументов в подтверждение вывода о несостоятельности приговора. Отклоняя представление или жалобу, суд кассационной инстанции должен привести в определении обоснованные и убедительные доводы, опровергнуть доводы, содержащиеся в жалобе или представлении, привести в определении доказательства, в силу которых эти доводы признаны неправильными или несущественными. Невыполнение указанных требований расценивается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену судебного решения (БВС РФ. 1997. N 5. С. 15 - 16; 1999. N 9. С. 17; 2002. N 1. С. 17, N 11. С. 13 - 14).
Правильно отметил президиум Московского областного суда в Постановлении от 17.12.2003 по делу N 44у-120/03, что оставление доводов кассационной жалобы без рассмотрения влечет ограничение прав участников уголовного судопроизводства (Судебная практика к УПК. С. 1108 - 1109).
10. При отмене или изменении приговора должны быть проанализированы доказательства, положенные в основу приговора; приведены мотивы, по которым приговор отменен или изменен; четко сформулированы конкретные обстоятельства, послужившие основанием к отмене или изменению приговора; указано, почему доказательства, положенные в основу приговора, являются недостаточными (Сб. пост. и опред. ВС СССР. С. 399).
Отменяя оправдательный приговор, вынесенный по мотивам непричастности подсудимого к преступлению, суд кассационной инстанции должен указать в своем определении на имеющиеся в деле доказательства, не принятые во внимание судом, либо конкретные обстоятельства дела, оставшиеся невыясненными (Сб. пост. Пленумов. Спарк. С. 562).
11. Суды кассационной инстанции в своих выводах должны ссылаться на материальный и процессуальный закон. При этом должно быть точно указано, какой закон нарушен судом первой инстанции и в чем состоят нарушения, какие основания, указанные в законе, положены в основу отмены или изменения приговора.
12. Представляется не вполне правильным мнение, что суд кассационной инстанции должен указать пути и средства восполнения пробелов, допущенных при судебном рассмотрении дела. Закон не обязывает суд второй инстанции это делать, ибо суд первой инстанции свободен в выборе средств доказывания. Суд кассационной инстанции обязан указать на проведение лишь тех действий, необходимость проведения которых прямо предусмотрена УПК (случаи обязательного проведения экспертизы, участия защитника, проведения предварительного слушания и т.п.). Вместе с тем при отмене или изменении приговора в кассационном определении должно быть указано, требования каких статей нарушены, в чем состоят эти нарушения (БВС РФ. 2003. N 3. С. 15; Судебная практика к УПК. С. 1113 - 1114).
13. Если суд кассационной инстанции приходит к выводу об отмене приговора ввиду нарушения уголовно-процессуального закона (ст. 381 УПК), а не за мягкостью наказания (ст. 383 УПК), как об этом поставлен вопрос в представлении прокурора либо жалобе потерпевшего, в определении суда должно быть указано не только на необходимость устранения допущенного по делу нарушения уголовно-процессуального закона, но и на те основания, в силу которых не может быть удовлетворена содержащаяся в жалобе или представлении просьба об отмене приговора за мягкостью наказания (Сб. пост. Пленумов. Спарк. С. 563).
14. Резолютивная часть определения должна соответствовать описательной. Перед формулировкой сущности принимаемого судом решения в определении указывается ссылка на статьи УПК, в соответствии с которыми оно принимается. Решение должно быть изложено полно и четко. Признавая приговор правильным, а жалобу или представление необоснованными, судебная коллегия в резолютивной части определения указывает, что приговор оставляется без изменения, а жалоба или представление - без удовлетворения. Если приговор отменяется или изменяется, но не по основаниям, изложенным в жалобе или протесте, в определении констатируется оставление жалобы или протеста без удовлетворения. При принятии других решений резолютивная часть формулируется с учетом требований ст. 384 - 387 УПК.
15. Если приговор отменяется или изменяется частично, об этом должно быть указано в определении, чтобы не возникло сомнений при исполнении определения.
16. При переквалификации действий осужденного должна быть указана мера наказания, назначенная осужденному, даже если при этом ее вид и размер остаются без изменения.
17. В резолютивной части определения об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение должно быть указано решение о мере пресечения.
18. При прекращении дела производством, а в соответствующих случаях также при изменении наказания в определении указывается об освобождении лица из-под стражи. Аналогичные указания должны быть в определении при отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение, если суд кассационной инстанции отменяет меру пресечения или принимает решение о замене заключения под стражу другой мерой пресечения.
19. При рассмотрении дела в кассационном порядке суд должен своим определением решить вопрос о зачете предварительного заключения, если подсудимый до постановления приговора содержался под стражей в порядке меры пресечения или задержания, а суд первой инстанции в приговоре этот вопрос не разрешил (Сб. пост. Пленумов. Спарк. С. 563).
20. Определение суда оглашается в зале судебного заседания после возвращения судей из совещательной комнаты. При этом необходимо строго соблюдать новые требования ч. 3 комментируемой статьи, согласно которым перед удалением в совещательную комнату суд обязан объявить о времени оглашения кассационного определения, которое во всяком случае должно быть не позднее 3 суток со дня окончания заседания кассационной инстанции по данному уголовному делу.
21. Следует обратить внимание на то, что в комментируемой статье специально уделено внимание исполнению принятого судом кассационной инстанции определения. Во-первых, это сделано путем установления срока (7 суток со дня вынесения) для направления определения вместе с уголовным делом для исполнения в суд, постановивший приговор. Во-вторых, посредством установления требования о немедленном исполнении определения суда об освобождении лица из-под стражи в случаях, указанных в данной статье.
22. В ч. 6 комментируемой статьи содержатся, хотя и в достаточно общей форме, принципиальные положения об обязательности для исполнения при новом рассмотрении дела указаний суда кассационной инстанции. Анализ этих общих положений в связи с положениями ч. 2 ст. 386 УПК дает предпосылки к пониманию важнейших положений, определяющих: а) правовые средства исправления нарушений закона, допущенных нижестоящим судом; б) пределы прав суда кассационной инстанции в части оценки фактических обстоятельств дела; в) возможности суда кассационной инстанции при даче указаний нижестоящему суду в связи с предстоящим повторным рассмотрением дела.
23. Указания суда кассационной инстанции обязательны при вторичном рассмотрении судом лишь постольку, поскольку они даны в пределах прав вышестоящего суда и не выходят за рамки ч. 2 ст. 386 УПК. Невыполнение этих указаний при повторном рассмотрении дела как существенное нарушение влечет отмену